湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终34号上诉人（原审被告）：郧西县观音镇乐福生活超市，经营场所湖北省十堰市郧西县观音集镇。

经营者李晓，男，1987年10月8日出生，汉族，住湖北省郧西县城关镇小河村5组26号。

委托诉讼代理人：阮荣华，该超市工作人员。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人郧西县观音镇乐福生活超市（以下简称乐福超市）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初343号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

乐福超市上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人养元公司负担。

事实和理由：1.乐福超市没有侵害养元公司的注册商标专用权。

⑴乐福超市通过合法从渠道漯河市青松食品有限公司（以下简称青松公司）购买被控侵权商品，且审核了该公司的营业执照、生产许可证、商标注册证、专利证等证明文件，尽到了审查义务。

⑵乐福超市在一审庭审中提交了被控侵权商品合法来源的证据，不应承担赔偿责任。

2.乐福超市没有实施不正当竞争行为，被控侵权商品不是乐福超市生产。

3.一审法院确定的赔偿数额过高，乐福超市共购买被控侵权商品50箱，未全部销售，乐福超市采购的数量少、销售时间短，在得知可能侵权的情况下，已将被控侵权商品下架，没有给养元公司造成经济损失。

养元公司辩称，乐福超市在一审中未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源，请求驳回上诉，维持原判。

养元公司向一审法院起诉请求：1.判令乐福超市立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令乐福超市立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令乐福超市赔偿养元公司经济损失和合理开支共计211970元（人民币，下同）；

4.诉讼费用由乐福超市承担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料类）、罐头（其他罐头）；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理等。

养元公司系第13777350号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第13777351号（注册有效期自2015年3月14日至2025年3月13日）、第5127315号（注册有效期自2009年6月28日至2019年6月27日）、第10833322号（注册有效期自2013年11月7日至2023年11月6日）、第16130851号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）、第16130852号（注册有效期自2016年3月14日至2026年3月13日）“六个核桃”系列商标的注册人。

其中13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标，核定使用商品为第32类的无酒精饮料、植物饮料等。

第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标为立体商标。

2011年以来，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳产品，在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道陆续投放广告，并由著名主持人鲁豫担任代言外在形象。

2012年10月，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品为河北省知名商品。

中国饮料工业协会于2014年12月12日和2015年7月24日出具的证明中载明“2013年‘六个核桃’品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位”“2014年，‘六个核桃’植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名居第一位”。

2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局认定，养元公司使用在第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标（第5127315号）为驰名商标。

2016年10月，养元公司获得农业部颁发的“农业产业化国家重点龙头企业”证书。

乐福超市系个体工商户，经营者李晓，组成形式为个人经营，注册日期为2014年11月7日，经营范围为食品零售、日用百货等。

该超市在销售被控侵权商品的同期也销售“六个核桃”核桃乳产品。

2018年7月26日，养元公司的委托代理人在乐福超市内购买了一箱“六个铁核桃”植物蛋白饮料，共支付70元。

湖北省武汉市琴台公证处对该购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13624号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

经一审当庭拆封公证封存物核对，所购实物为“六个铁核桃”植物蛋白饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共20罐，每罐240ml，商品外包装及易拉罐罐身中标注的生产企业名称为青松公司。

一审法院认为，（一）关于乐福超市销售被控侵权商品的行为是否侵犯养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，是否构成不正当竞争的问题养元公司依法获准注册的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”系列商标均在有效期内，其对该系列商标享有的专用权合法有效，应受法律保护。

本案中，被控侵权商品是植物蛋白饮料，与养元公司的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。

被控侵权商品“六个铁核桃”的手提袋、包装箱、罐体上多处醒目的“六个铁核桃”文字，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用行为。

印制的醒目标识“六个铁核桃”中主要的文字“六个核桃”，与养元公司“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，两者文字、排序相同，字体近似，与养元公司主张权利的第13777350号、第13777351号、第10833322号、第5127315号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加“铁”字，“铁”字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。

“六个铁核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但其整体外观及含义极其相似，同时，结合被控侵权商品上所印“铁核桃，更营养”广告语，容易使相关公众误认为被控侵权商品与养元公司存在某种特定联系，容易使消费者产生混淆，加之“六个核桃”注册商标本身显著性较强，在公众中已具有较高知名度，容易被普通消费者误认是养元公司“六个核桃”的关联产品，造成混淆误认。

乐福超市销售被控侵权商品的行为侵犯了养元公司对“六个核桃”注册商标享有的专用权。

从被控侵权商品“六个铁核桃”的包装、装潢看，其亦由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。

整体观察：1.被控侵权商品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后两面均有一个底色为蓝色竖轴的图形，中间镶嵌白色文字；

手提袋前后下方有蓝色飘带向侧面飘散开去，右下方有一女子半身肖像，整个设计呈现简洁喜庆风格；

2.包装盒以蓝白为主色调，右下方有一女子半身肖像，包装盒上下、左右两侧中间有一横放的竖轴蓝色图形，中间镶嵌白色文字；

3.罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左侧也有竖版广告语“植物蛋白饮料”。

局部观察：1.被控侵权商品的手提袋、箱体、罐体上使用“六个铁核桃”的蓝色竖轴图形与养元公司产品上“六个核桃”的蓝色竖轴图形极其相似，文字排列相同、部分文字相同；

2.被控侵权商品的手提袋、箱体上女子肖像与养元公司产品女子肖像发型相同、衣着类似且使用位置相同。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。

从本案情况看，养元公司的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“六个铁核桃”，均属于同类商品；

以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“六个铁核桃”的来源产生误认并导致混淆。

“六个铁核桃”产品的销售者属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，构成擅自使用与知名商品近似包装、装潢的不正当竞争行为。

（二）关于侵权责任的承担问题乐福超市销售被控侵权商品的行为侵犯了养元公司的“六个核桃”注册商标专用权，亦构成不正当竞争。

养元公司要求乐福超市停止侵权，于法有据，一审法院予以支持。

本案中，除公证费及公证时的购物支出外，养元公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及乐福超市因侵权所获得的利益。

一审法院综合“六个核桃”注册商标的知名度，乐福超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定乐福超市赔偿养元公司经济损失4万元（包含合理开支）。

乐福超市虽主张其销售被控侵权商品不存在过错，应按《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定免责，但其所举证据不足以证明其销售被控侵权商品的行为符合免责条件，养元公司对此亦不认可，故一审法院对乐福超市的免责主张依法不予采纳。

此外，乐福超市系李晓个人经营的个体工商户，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”的规定，乐福超市的经营者李晓应当对涉案侵权行为承担赔偿责任。

综上，养元公司的诉讼请求部分成立，对其成立的部分，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第一项和第六项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、乐福超市立即停止销售使用与养元公司知名商品特有的包装、装潢近似的植物蛋白饮料产品；

二、乐福超市立即停止侵害养元公司所有的第13777350号、第13777351号、第10833322、第5127315号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

三、乐福超市的经营者李晓在判决生效后十日内赔偿养元公司经济损失4万元（含合理开支）；

四、驳回养元公司的其他诉讼请求。

乐福超市如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4479.55元，由养元公司负担1439.55元，乐福超市负担3040元。

本院二审期间，乐福超市提交二组证据：第一组证据，注册商标“新六个”“六个圈”“六个圆”“六冠核桃”“六冠”“六个坚果”的网络打印件，拟证明被控侵权商品使用的标识不构成侵权；

第二组证据，漯河市质量技术监督检验测试中心第2018S8870号检验报告（原件），以及第18030419号“六个铁”商标注册证、易拉罐（六个铁）外观设计专利申请书及证书、青松公司营业执照、食品生产许可证（均系彩色复印件），拟证明乐福超市销售的被控侵权商品有合法来源。

养元公司二审期间未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审查认为，乐福超市提交的第一组证据，养元公司认为该组证据是网络打印件，对真实性、合法性和关联性均有异议，本院认为，该组证据系乐福超市自行从网络打印，真实性无法确认，且与本案不具有关联性，本院不予采信。

乐福超市提交的第二组证据，养元公司对检验报告的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为该报告只能证明被控侵权商品的质量是否合格，与本案商标侵权纠纷无关。

本院认为，乐福超市提交的第18030419号“六个铁”商标注册证、易拉罐（六个铁）外观设计专利申请书及证书、青松公司营业执照、食品生产许可证，均系彩色复印件，是一审已提交过的证据，不属于本案二审新证据。

而检验报告不能证明被控侵权商品有合法来源，本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.乐福超市销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；

如果构成侵权，乐福超市主张的合法来源抗辩能否成立；

2.乐福超市销售被控侵权商品的行为是否构成不正当竞争。

针对本案争议焦点，本院评判如下：一、关于乐福超市销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权；

如果构成侵权，乐福超市主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

养元公司一审主张乐福超市销售被控侵权商品侵害了其第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号“六个核桃”注册商标专用权。

对此，本院认为，首先，被控侵权商品系植物蛋白饮料，与养元公司享有的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号注册商标核定使用的商品属于同一种商品。

其次，养元公司的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号注册商标均为“六个核桃”文字商标，第16130852号、第16130851号为“六个核桃”立体商标，两者仅字体不同。

被控侵权商品在手提袋、包装箱和罐体上使用了“六个铁核桃”的标识。

将“六个铁核桃”标识与养元公司的第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号“六个核桃”注册商标相比，仅增加了一个“铁”字，两者在文字构成以及整体外观上极为相似，加之“六个核桃”注册商标具有较高知名度，容易造成相关公众的混淆和误认。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项之规定，未经养元公司许可，在相同产品核桃乳上使用与养元公司注册商标近似的标识，容易造成相关公众混淆，属于侵害养元公司注册商标专用权的行为，故被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的产品。

乐福超市销售前述产品的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的侵犯注册商标专用权的行为，构成对养元公司第13777350号、第13777351号、第5127315号、第10833322号、第16130852号、第16130851号“六个核桃”注册商标专用权的侵害。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”乐福超市主张其销售的被控侵权商品具有合法来源，但不能提交充分证据证明，其提交的《出库单》系复印件，未提交原件核对，且未加盖供货单位公章以证明其真实性，乐福超市应承担举证不利的法律后果。

故其主张免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于乐福超市销售被控侵权商品的行为是否构成不正当竞争的问题养元公司指控乐福超市销售被控侵权商品的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项规定的擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的包装、装潢，构成不正当竞争。

二审中，养元公司明确其指控侵权的产品包装、装潢包括包装箱、手提袋和罐体。

本院认为，本案被控侵权行为发生在2018年1月1日之后，应当适用2017年11月4日修改，2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

一审法院虽在判决尾部引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，但是其在本院认为部分引用的法条内容却是《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第五条第二项“经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。

”一审法院适用修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》有误，本院予以纠正。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。

本案中，养元公司提交的证据不足以证明其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。

首先，从养元公司一审的庭审陈述及勘验比对意见来看，养元公司在本案主张具有一定影响的产品包装、装潢是无形象代言人头像的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢。

但从养元公司提交的证据来看，其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢多次变化，既有带形象代言人头像的包装、装潢，也有无形象代言人头像的包装、装潢，养元公司对其所主张的产品包装、装潢并非长期持续使用；

其次，养元公司虽提交了中国饮料工业协会出具的“六个核桃”核桃乳产品的销量排名情况和2015年、2016年广告代理合同，但因无产品图片，也无法证明是使用何种包装、装潢的产品的销售情况；

最后，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响并无直接关联。

综上，本院认为，养元公司提交的现有证据不足以证明其在本案中主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢经过长期使用及大量广告宣传已被相关公众熟知并起到了识别商品来源的作用，无法认定为“有一定影响的商品包装、装潢”。

故乐福超市销售被控侵权商品的行为不构成不正当竞争，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

关于本案赔偿数额，因乐福超市销售被控侵权商品的行为并未构成不正当竞争，综合考虑“六个核桃”注册商标的知名度及被侵权注册商标的数量、乐福超市的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌定乐福超市赔偿养元公司经济损失1万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）。

综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律有误，实体处理不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2018年1月1日起施行）第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初343号民事判决第二项；

二、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初343号民事判决第一、三、四项；

三、郧西县观音镇乐福生活超市于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失1万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4479.55元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担1791.55元，由郧西县观音镇乐福生活超市负担2688元；

二审案件受理费800元，由河北养元智汇饮品股份有限公司负担320元，由郧西县观音镇乐福生活超市负担480元。

本判决为终审判决。