新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民初808号原告：翁永南，男,汉族,,住广东省汕头市潮南区。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱雨龙，新疆巨臣律师事务所律师。

被告：汕头市潮南区两英金丰制衣厂，住所地：汕头市潮南区。

法定代表人：庄子丰，汕头市潮南区。

委托诉讼代理人：曾兵，新疆思拓律师事务所律师。

被告：沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行，经营地址：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

经营者：薛英，女，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：路卫广，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告：王振国，男，汉族，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：路卫广，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋桂军，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告：乌鲁木齐欣创发商贸有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。

法定代表人：杨长龙，乌鲁木齐欣创发商贸有限公司经理。

委托诉讼代理人：董晋湘，新疆思拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢东燕，新疆思拓律师事务所律师。

原告翁永南与被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂（以下简称金丰制衣厂）、被告沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行（以下简称鑫宜婷商行）、被告王振国、被告乌鲁木齐欣创发商贸有限公司（以下简称欣创发公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法适用普通程序，于2018年2月1日、2018年2月27日公开开庭进行了审理。

原告翁永南的委托诉讼代理人郑永慧，被告金丰制��厂的委托诉讼代理人曾兵，被告鑫宜婷商行、被告王振国的共同委托诉讼代理人路卫广，被告欣创发公司的委托诉讼代理人董晋湘到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告翁永南向本院提出诉讼请求：1、判令被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利（专利号为ＺＬ20163014××××.8）的产品，并回收、销毁全部生产、已售、在售及库存的涉案产品；

2、判令被告沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行、王振国、乌鲁木齐欣创发商贸有限公司立即停止销售侵犯原告外观设计专利（专利号为ＺＬ20163014××××.8）的产品，并回收、销毁全部已售、在售及库存的涉案产品；

3、判令被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂与被告沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行、王振国向原告连带赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用10万元；

4、���令被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂与被告乌鲁木齐欣创发商贸有限公司向原告连带赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用10万元；

5、判令四被告共同承担本案诉讼费及其他相关费用。

事实和理由：原告于2016年4月25日向国家知识产权局申请了名称为“家居服﹝X829﹞”的外观设计专利，并于2016年10月12日获得授权，专利号为ＺＬ20163014××××.8，上述专利至今合法有效。

原告为设计上述专利投入了大量的时间、人力、物力和财力并实施上述专利，将该专利产品“家居服﹝X829﹞”大批投放市场。

由于原告设计的“家居服﹝X829﹞”具有独特的美观和舒适性，深受目标客户尤其是南北疆少数民族妇女的青睐。

2017年1月原告在位于乌鲁木齐市商贸城××大厦××座发现，被告欣创发公司在7012号“欣创发针织”店铺内销售的“多丽兰61299家居服”和被告鑫宜婷��行、王振国在8008号“宜婷针织”店铺内销售的“俏丽6388家居服”与原告享有外观设计专利权的“家居服﹝X829﹞”高度近似，上述产品由被告金丰制衣厂生产，原告遂委托代理人申请了证据保全公证。

上述被告未经原告许可，以营利为目的，大量生产、销售落入原告专利权保护范围的家居服产品，不仅侵犯了原告享有的专利权、著作权等知识产权，且以质差价低生产销售方式抢占原告市场份额，导致原告外观专利产品销售额大幅度减少，给原告造成了巨大的经济损失。

为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令如上诉请。

被告金丰制衣厂辩称：1、原告诉讼请求第一项中回收、销毁全部生产、已售、在售及库存的涉案产品没有法律依据；

2、被告金丰制衣厂生产的产品为在先使用的产品，原告外观设计为现有设计，被告金丰制衣厂依法不构成侵犯专利��；

3、被告金丰制衣厂的产品未落入原告外观设计专利权的保护范围；

4、原告主张赔偿损失及合理费用，但未明确赔偿损失的数额和合理费用的数额，原告应当明确，否则被告不能进行有针对性的抗辩；

5、原告主张承担连带赔偿责任及所主张的赔偿数额均没有事实和法律依据。

被告鑫宜婷商行辩称：1、答辩人的设计与原告外观设计不同，涉案产品已经发回厂家，且只对原告进行了销售；

2、原告所诉涉案的侵权产品未落入专利保护范围；

3、被告鑫宜婷商行销售的产品具有合法来源，即使有侵权的行为，根据专利法相关规定可以予以免责；

4、判令被告鑫宜婷商行、被告王振国连带赔偿和制止侵权行为的合理开支10万元缺乏事实及法律依据。

综上，请求驳回原告对被告鑫宜婷商行、被告王振国的诉讼请求。

被告王振国辩称：同意被告鑫宜婷商行的��辩意见以外，被告王振国不是沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行的实际经营者，不应当承担责任,原告起诉主体不符合事实及法律依据。

被告欣创发公司辩称：1、被告销售的标识为“多丽兰”、款式型号为“62199”睡衣没有落入涉案外观专利的保护范围；

2、被告销售的睡衣早于原告申请外观设计专利，且已经从生产商处购买，除2015年11月购买了一批睡衣外，没有再购买过标识为“多丽兰”、款式型号为“62199”睡衣；

3、若法院认为侵权成立，则被告欣创发公司已销售的产品已进入流通领域，且所有权不再归于被告欣创发公司，故被告欣创发公司无权进行处置，且被告欣创发公司销售的侵权产品有合法来源，不承担任何赔偿责任；

4、请求驳回原告对被告欣创发公司的诉讼请求。

原告翁永南向本院提交如下证据：证据1：第3897806号外观���计专利证书、专利收费收据、国家知识产权局官方网站的查询截屏打印件一份,用以证明原告依法享有涉案外观专利ＺＬ20163014××××.8家居服（X829）的外观设计专利权；

被告金丰制衣厂对外观设计专利权证书的证据三性予以认可，但同时认为外观设计专利权不做实质性审查，原告应当提交外观设计专利权的评价报告以确定专利权的稳定性。

被告金丰制衣厂对收费收据的证据三性不予认可,对国家知识产权局官方网站的查询截屏打印件真实性不予认可，认为原告应当提交证据原件。

被告鑫宜婷商行、被告王振国、被告欣创发公司质证意见同第一被告金丰制衣厂质证意见一致。

证据2-1：（2017）新证民字第3873号公证书及保全封存的被控侵权产品实物，用以证明被告鑫宜婷商行、被告王振国、被告欣创发公司销售了侵害原告外观设计专利权的产品，且通过被控侵权产品吊牌和外包装印刷的生产厂家信息可以确认系被告金丰制衣厂生产并销售至新疆市场。

证据2-2：房屋租赁合同、发货清单及名片各一份，用以证明被告鑫宜婷商行由经营者薛英同被告王振国共同经营。

被告金丰制衣厂对证据2-1公证书的证据三性予以认可，但是认为公证书中原告产品专利与公证书中所购产品存在明显差异，该被控侵权产品的外观设计没有落入原告要求保护的权利范围。

对证据2-2房屋租赁合同、发货清单及名片的真实性、关联性均不予认可，认为该发货清单没有印章及签字，真实性不能确认。

房屋租赁合同是复印件，对真实性无法确认。

被告鑫宜婷商行、被告王振国对证据2-1公证书的真实性没有异议，关联性有异议，认为公证书只能证明原告方曾经在鑫宜婷商行购买了睡衣，但该睡衣是否构成���权应当综合考虑。

对证据2-2中的租赁合同真实性认可，关联性有异议；

对发货清单证据三性均不予认可；

对于被告以名片的形式来证明鑫宜婷商行由薛英和王振国共同经营，因为这个名片哪里都能拿得到，所以不予认可。

被告欣创发公司对证据2-1、证据2-2的意见同被告金丰制衣厂一致，同时认为发货清单与被告欣创发公司无关。

证据3-1：购买侵权产品收款收据1张、聘请律师合同1份、公证费发票1张、邮政邮寄费票据1张、顺丰快递单1张,交通费发票20张，工商查档收据1张、(2017)新01民初199号民事裁定书1份,用以证明原告对被告鑫宜婷商行、被告王振国主张的经济损失依据，其中合理开支为11277元。

证据3-2：购买侵权产品收款收据1张、聘请律师合同1份、公证费发票1张、邮政邮寄费票据1张、顺丰快递单1张,交通费发票20张，工商查档收据1��、(2017)新01民初198号民事裁定书1份,用以证明原告对被告金丰制衣厂、被告欣创发公司主张的经济损失依据，其中合理开支为11757元。

被告金丰制衣厂对购买侵权产品收款收据真实性认可，但认为原告所购数量不合理，因为每个色泽购买一套即可，超出部分不认可；

对聘请律师合同真实性认可，但是要证明的问题不认可，认为原告没有提交相应的缴费凭证，不能证明已经发生的合理费用，此外合同中记载的费用是15000元，按照新疆的律师代理费用标准应当是9400元；

在签订合同中原告已经进行了取证，合同中记载的5000元调查取证费是不合理的；

对公证发票因印章不一致，故关联性不认可；

对人民法院特快专递费用真实性认可，关联性不认可；

对顺丰速运的律师函，因没有印章故真实性无法确认，同时认为与被告金丰制衣厂无关；

对交通费用的真实性认可，关联性不予认可；

对电子档案查询单真实性认可，关联性不认可，因为没有写明查询的内容；

对裁定书真实性认可，对原告要证明的问题不认可，因为是原告自行撤诉的。

被告鑫宜婷商行、被告王振国对以上证据的质证意见与被告金丰制衣厂意见一致。

同时对邮政特快专递的证据三性不予认可，认为原告应提交发票；

对顺丰速运的票据的真实性不予确认；

对聘请律师合同，因该律师费只有合同没有付款凭证，可以认为该费用没有实际发生，且律师费不是法律规定的必然由其承担的费用；

对交通费票据因没有交通路线，故不予认可。

被告欣创发公司对以上证据意见同金丰制衣厂、被告鑫宜婷商行、被告王振国意见一致，同时认为若法院认定被告欣创发公司侵权，则自己全部的销售利润也就是1.3万元左右，且该利润尚未扣除房屋租赁费等成本在内。

被告鑫宜婷商行、被告王振国共同向本院提交如下证据：银行账户明细单一份、网银记录一份，证明二被告给庄子丰打款1万元用来购买涉案产品。

汕头潮南区金丰制衣厂发货单1份、物流单1份、货物签收单，退货确认单，证明被告鑫宜婷商行得知被诉后，除已向原告销售的6套睡衣以外，其余睡衣均已经向金丰制衣厂退货。

企业信用信息公示报告1份、营业执照1份、身份证复印件一份、房屋租赁合同一份，证明被告鑫宜婷商行于2017年1月1日才开始营业。

原告翁永南对被告鑫宜婷商行、被告王振国提交的证据真实性认可，关联性不认可，认为交易人是王振国，根据商品信息不能证明其销售的是涉案产品。

对退货的真实性由法院认定，关联性不予认可，因没有写收到谁的退货及没有退款记录。

对工商营业执照真实性予以认可。

对租赁合同真实���认可，能证明原告取证的地址是由薛英承租的。

被告金丰制衣厂对银行账户明细单及网银记录证据三性予以认可,确认收到了被告王振国的1万元汇款。

对发货单、物流单、签货单、退货单证据三性予以认可。

对营业执照证据三性予以认可，对租赁合同的真实性认可，但和被告金丰制衣厂没有关系。

被告欣创发公司对以上证据质证意见同被告金丰制衣厂意见一致。

被告欣创发公司向本院提交如下证据：订购合同一份及附件图片、安达物流单据、浦东发展银行对账单，证明被告欣创发公司在原告申请外观设计专利权之前已经在被告金丰制衣厂购买了涉案产品，向生产厂家购买属于通过销售的方式使用公开。

若法庭认为被告欣创发公司侵权，但因拥有合法来源，故不应当承担责任。

原告翁永南对订购合同及附件图片的��据三性均不予以认可，认为合同及所附照片形成的时间不知道是否是真实形成的。

对发货单、安达货运的货号不知是否是后面加上去的，购货单位写的是杨波的名字，没有证据证明他是否有被告欣创发公司的授权,代表其签订合同。

被告金丰制衣厂对订货合同及附件图片证据三性均予以认可，能够证明被告金丰制衣厂设计生产销售的被控侵权产品存在在先使用的情形。

对发货单、安利达物流单证据三性均予以认可，能够证明是被告金丰制衣厂向被告欣创发公司发货进行托运的。

对银行历史明细清单的真实性认可，被告金丰制衣厂确实已经收到货款且已经交付了合同中约定的货物。

被告鑫宜婷商行、被告王振国对被告欣创发公司提交的证据没有意见。

本院对双方当事人所提交的证据在查明事实及判理部分综合予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月25日，原告翁永南向国家知识产权局提出名称为“家居服（X829）”的外观设计专利申请，并于2016年10月12日获得授权，专利号：ＺＬ20163014××××.8，该专利至今合法有效。

2017年2月20日，原告翁永南认为被告鑫宜婷商行、被告王振国共同经营的“宜婷针织”店铺，被告欣创发公司经营的“欣创发针织”店铺分别存在销售涉案侵权产品的行为，遂申请新疆维吾尔自治区公证处进行证据保全公证。

当日，自治区公证处公证员随同申请人的委托代理人来到上述店铺的经营地点，对申请人委托代理人现场购买涉案侵权产品的取证过程进行了记录，封存了实物，并制作了（2017）新证民字第3873号公证书。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者存在如下共同点：1、衣身整体分为上、下两部分；

2、上衣领口为鸡心领，上衣下摆部分为摆围设计，领口和下摆围处均有花朵形状装饰；

领口花朵装饰下部有系带；

3、袖口和裤子裤脚边均为荷叶边设计。

不同点为：授权外观设计上衣袖子为中袖，被诉侵权设计有中袖也有长袖。

被告鑫宜婷商行成立于2017年2月28日，经营者薛英，经营性质个体工商户。

薛英与王振国系夫妻关系。

鑫宜婷商行在向原告销售被控侵权产品时向原告出具的发货清单及名片上均载明有被告王振国的工行卡号、农村信用社卡号及微信号。

庭审中，被告金丰制衣厂认可生产被控侵权产品，并向鑫宜婷商行、欣创发公司销售被控侵权产品的事实。

被告鑫宜婷商行、王振国称进货50套，销售6套，其余已全部退回被告金丰制衣厂，金丰制衣厂对此陈述认可。

被告欣创发公司陈述称共进货779套，已全部销售。

���控侵权产品的吊牌上仅标注了品牌名称，没有生产厂家、厂址等信息。

原告翁永南主张其为调查及制止被告金丰制衣厂、被告鑫宜婷商行、被告王振国的侵权行为而支出的购买侵权产品450元、律师代理费8000元、公证费400元、邮寄费40元、律师函邮寄费12元,交通费200元，工商查档费25元，第一次起诉的诉讼费2150元，以上费用合计为11277元。

原告翁永南主张其为调查及制止被告金丰制衣厂、被告欣创发公司的侵权行为而支出的购买侵权产品975元、律师代理费8000元、公证费400元、邮寄费20元、律师函邮寄费12元,交通费200元，第一次起诉的诉讼费2150元，以上费用合计为11757元。

本院认为：涉案外观设计专利在有效期限内，专利权人亦已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，应受国家法律保护。

一、关于被诉侵权设计是否落入���案专利保护范围的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异点，应当认定两者近似。

”也就是说，在进行外观设计侵权判定时，应该以该外观设计产品的一般消费者的眼光，从整体上综合比对授权外观设计与被诉侵权设计，如果认为两者相同或者近似，亦或在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，则侵权成立。

本案原告外观设计专利使用的产品系家居服，被诉侵权产品亦是家居服，二者用途相同，属于相同种类的产品，具有可比性。

将最能表达原告涉案专利设计要点的专利图片与被诉侵权产品对比，二者的不同点属于局部细微差异，对整体视觉效果不具有显著的影响，无实质性差异，故对被告辩称被诉侵权设计未落入原告专利保护范围的辩称意见，本院不予采信。

二、关于被告金丰制衣厂、欣创发公司先用权抗辩的主张能否成立的问题。

专利法第六十九条第（二）项规定：“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

”庭审中，被告欣创发公司提交了《订购合同》、发货单、物流单、活期账户历史明细清单，以证实其自2015年11月起就订购金丰制衣厂生产的涉案侵权产品，被告金丰制衣厂对上述证据无异议，同时认为上述证据能够证明自己设计生产销售的被控侵权产品存在在先使用的情形。

经审查，被告欣创发公司提交的合同、物流单等与银行账户历史明细清单所显示内容不符，不能形成一一对应关系，对其证明效力本院不予采信。

其次，先用权抗辩的主张适用主体系被控侵权产品的生产者而非销售者，故被告金丰制衣厂、欣创发公司先用权抗辩的主张不能成立。

三、关于被告鑫宜婷商行、王振国、欣创发公司合法来源的抗辩主张能否成立的问题。

专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个条件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。

根据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。

销售者销售的产品的标识应当符合产品质量法第二十七条关于产品或其包装上的标识必须真实并符合下列要求“（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

……”的规定,本案被控侵权产品上无上述信息，因此虽然被告证明了其产品来源，但作为销售者在销售商品时未尽到审慎审查义务，故对其合法来源的抗辩主张,本院不予支持。

四、关于各被告应承担的法律责任及具体的赔偿数额。

如前所述，被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，因此，本案专利侵权行为成立。

专利法第十一条规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制���、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，故对原告要求被告金丰制衣厂立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利产品的诉讼请求，本院予以支持。

对原告要求被告金丰制衣厂回收、销毁全部已售、在售及库存的涉案产品的诉讼请求，因未提交证据证明，本院不予支持。

因被告鑫宜婷商行、王振国陈述除已销售的产品外，其余产品均已退货，被告欣创发公司陈述已全部销售完毕，原告也未提交被告继续销售并有库存产品的证据，故对原告要求被告鑫宜婷商行、王振国、欣创发公司停止销售、并回收、销毁全部已售、在售及库存的涉案产品的诉讼请求，本院不予支持。

被告鑫宜婷商行出具的销售清单及名片上载明有王振国的银行卡号及微信号，说明在对外经营过程中王振国享有收付货款的权利，其应与鑫宜婷商行共同承担民事责任，故对被告王振国辩称自己不应承担责任的抗辩意见，本院不予采纳。

被告金丰制衣厂、被告鑫宜婷商行和王振国、被告欣创发公司在本案中系分别独立实施了不同的侵犯涉案外观设计专利权的行为，对此应当分别独立承担赔偿责任，原告未提交证据证明被告鑫宜婷商行和王振国、被告欣创发公司专营销售被告金丰制衣厂生产的被控侵权产品，其要求上述被告承担连带赔偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

被告鑫宜婷商行和王振国、被告欣创发公司仅应在其销售的范围内承担赔偿责任，而被告金丰制衣厂则应对其生产及销售的全部产品承担赔偿责任。

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告翁永南没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供被告因侵权而获利的证据，故本院根据涉案专利权为外观设计专利权、被告侵权行为的性质、侵权产品的价格、原告翁永南为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定被告金丰制衣厂应赔偿原告经济损失及合理维权费用共60000元，被告鑫宜婷商行、王振国赔偿原告经济损失及合理维权费用共15000元，被告欣创发公司赔偿原告经济损失及合理维权费用共15000元。

综上，依照《中华人民共和��侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（八）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第（二）款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告外观设计专利（专利号为ZL201630143619.8）的产品；

二、被告汕头市潮南区两英金丰制衣厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告翁永南经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用60000元；

三、被告沙依巴克区国贸大厦鑫宜婷针织商行、王振国于本判决生效之日起十日内赔偿原告翁永南经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用15000元；

四、被告乌鲁木齐欣创发商贸有限公司于本判决生��之日起十日内赔偿原告翁永南经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用15000元；

五、驳回原告翁永南的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼请求标的金额200000元，判决给付金额90000元，占诉讼请求标的金额的45%，应收一审案件受理费4300元（原告翁永南已预交），由原告负担55%，即2365元，被告鑫宜婷商行、王振国负担967.5元，由被告欣创发公司负担967.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。