浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民再21号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：义乌市余头文体用品厂，经营地址浙江省义乌市佛堂镇东山村。

经营者：余林涛，男，1990年12月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：陈祖基，浙江浩伦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴晓宁，浙江浩伦律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：高燕青，男，1994年7月15日出生，汉族，住山东省邹城市。

一审被告：刘方一，男，1969年12月28日出生，汉族，住浙江省乐清县。

一审被告：张加珍，女，1967年2月15日出生，汉族，住浙江省乐清县。

再审申请人义乌市余头文体用品厂因与被申请人高燕青、一审被告刘方一、张加珍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服本院（2016）浙07民终2881号民事判决，向本院申请再审。

本院经审判委员会讨论并作出决定，于2018年4月12日作出（2017）浙07民申139号民事裁定，再审本案。

本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。

再审申请人义乌市余头文体用品厂的委托诉讼代理人陈祖基、吴晓宁到庭参加诉讼，被申请人高燕青，一审被告刘方一、张加珍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

义乌市余头文体用品厂再审请求：1、撤销原一、二审判决，改判驳回高燕青要求其赔偿经济损失6万元的诉讼请求；

2、由高燕青承担原一、二审以及再审诉讼费用。

事实和理由：2017年5月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第32276号无效宣告请求审查决定书，宣告高燕青的涉案专利权全部无效。

截止其申请再审之日，高燕青并未就该决定书提起行政诉讼，则该无效宣告请求决定书已经生效。

宣告无效的专利权自始无效，原一、二审判决所依据的涉案专利权已不存在，其不具有侵权行为，也不负有赔偿义务。

高燕青未作答辩。

刘方一、张加珍未陈述意见。

高燕青向一审法院起诉请求：1.刘方一、张加珍、义乌市余头文体用品厂立即停止生产、销售侵犯高燕青专利号为ＺＬ20113011××××.6、名称为“围棋篓”的外观设计专利权产品的行为，并销毁相关模具及库存；

2.刘方一、张加珍、义乌市余头文体用品厂共同赔偿经济损失8万元（法定赔偿，包含合理费用）。

一审法院查明，邵焕年于2011年5月10日向国家知识产权局提出了涉案专利的申请，并于2011年9月28日获得授权，专利号为ＺＬ20113011××××.6。

2014年8月5日，国家知识产权局出具了手续合格通知书，明确涉案专利的专利权人变更为高燕青。

2014年12月15日，高燕青的委托代理人在义乌国际商贸城内的H2-25650号商位购得被诉侵权产品，并取得订单和名片各一张。

被诉侵权产品由刘方一、张加珍共同销售。

高燕青为该案支付了公证费1000元、律师费3000元。

被诉侵权产品围棋篓的上部贴有标签，标签上部标有“星达”字样。

该被诉侵权产品系张加珍向余林涛采购。

余林涛系义乌市余头文体用品厂的经营者，该个体工商户成立于2013年10月15日，经营范围为加工销售文体用品。

“星达”商标的权利人为余林涛的父亲余小礼。

高燕青的专利产品为围棋篓，其整体呈酒坛形，表面有类似于竹编形状的花纹，盖子为圆形且顶部呈圆弧拱起，竹编花纹的走向有正中间的圆形向外呈同心圆图案和辐射状图案扩展，最外围的圆形边沿明显凸起，围棋篓主体的直径上宽下窄，表面有若干横向及竖向的竹编花纹整齐排布，最底部外围的图形边沿明显凸起。

经比对，被诉侵权产品外观与高燕青专利外观相同，被诉侵权产品倒立时，盖子不会掉落。

一审法院认为，高燕青系涉案专利的专利权人，且涉案专利现处于有效期内，应受法律保护。

经庭审比对，被控侵权产品系围棋篓，其外观与涉案专利外观相同，落入了涉案专利的保护范围。

刘方一、张加珍销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案外观设计专利权。

本案争议焦点：刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩是否成立；

被诉侵权产品的生产销售行为的实施主体及应当承担的民事责任。

一、刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩是否成立。

刘方一、张加珍共同经营涉案商位，张加珍称其销售的被诉侵权产品采购自余林涛，余林涛对此亦予以认可。

被诉侵权产品上标有“星达”商标，该商标的权利人为余林涛的父亲余小礼，另被诉侵权产品倒立时，盖子不会掉落，该特征与余林涛所述的其生产的该类型产品的特征相符，认定被诉侵权产品系由余林涛经营的义乌市余头文体用品厂销售给张加珍。

刘方一、张加珍销售的被诉侵权产品具有合法来源，且高燕青也未提供证据证明刘方一、张加珍明知销售的是侵权产品，故刘方一、张加珍主张的合法来源抗辩成立，其可以不承担赔偿责任。

二、被诉侵权产品的生产销售行为的实施主体。

余林涛在第一次庭审作为证人出庭时称其系被诉侵权产品的生产销售者，其自己进行过个体工商户登记，字号为义乌市余头文体用品厂。

但第二次庭审中其又称被诉侵权产品的销售者为佛堂镇星达文体用品厂，其个人销售行为也是为佛堂镇星达文体用品厂实施的。

民事诉讼应当遵循诚实信用原则，各诉讼参与人应当如实陈述案件事实，余林涛在第二次庭审中作出与第一次庭审相矛盾的陈述，不但有违民事诉讼的禁反言原则，且其也未提交相反证据足以推翻其先前所作自认，故认定其经营的义乌市余头文体用品厂系被诉侵权产品的生产销售者。

综上，被诉侵权产品系由余林涛经营的义乌市余头文体用品厂生产并销售给张加珍。

刘方一、张加珍未经高燕青许可，销售侵权产品，其行为亦侵犯了涉案外观设计专利权，故高燕青要求刘方一、张加珍停止侵权的诉请，于法有据，予以支持。

义乌市余头文体用品厂未经高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权。

高燕青要求义乌市余头文体用品厂停止侵权、赔偿经济损失的诉请，于法有据，予以支持。

因高燕青与义乌市余头文体用品厂均未提供证据证明高燕青因被侵权所受到的具体损失或义乌市余头文体用品厂因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、高燕青为制止侵权行为做了证据公证保全和聘请了律师并支付了律师费等情节，酌定义乌市余头文体用品厂的赔偿金额为6万元（含为制止侵权所支付的合理费用）。

高燕青没有提供证据证明刘方一、张加珍有生产被诉侵权产品的行为，也无证据证明刘方一、张加珍处还有被诉侵权产品的库存及专用模具，故对高燕青要求刘方一、张加珍停止生产并销毁库存及模具的诉请不予支持。

高燕青没有提供证据证明义乌市余头文体用品厂还有被诉侵权产品的库存，故对高燕青要求义乌市余头文体用品厂销毁库存产品的诉请不予支持。

义乌市余头文体用品厂的经营者余林涛在庭审中自认有被诉侵权产品的生产设备，故对高燕青要求义乌市余头文体用品厂销毁相关模具的诉请予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、刘方一、张加珍立即停止销售侵害专利号为ＺＬ20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为；

二、义乌市余头文体用品厂立即停止生产、销售侵害专利号为ＺＬ20113011××××.6名称为“围棋篓”的产品行为并销毁模具；

三、义乌市余头文体用品厂（经营者：余林涛）于本判决生效后五日内赔偿高燕青经济损失6万元（含合理开支）；

四、驳回高燕青的其他诉讼请求。

案件受理费1800元，由高燕青负担630元，由义乌市余头文体用品厂负担1170元。

义乌市余头文体用品厂上诉请求：依法改判驳回高燕青的诉讼请求。

本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院二审认为，本案的争议焦点是：一、义乌市余头文体用品厂有否生产被控侵权产品；

二、义乌市余头文体用品厂现有设计抗辩能否成立；

三、原判确定赔偿6万元的数额是否适当。

关于争议焦点一，义乌市余头文体用品厂的经营者余林涛在一审中自认被控侵权产品系其生产，且以义乌市余头文体用品厂名义实际经营，“星达”商标的权利人是余林涛父亲余小礼。

二审中，余林涛又辩称涉案被控侵权产品来自佛堂镇星达文体用品厂，但义乌市余头文体用品厂、刘方一、张加珍均未提供证据证明被控侵权产品系由佛堂镇星达文体用品厂生产、销售。

故义乌市余头文体用品厂关于其未生产被控侵权产品的辩称不能成立。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

义乌市余头文体用品厂主张被控产品早于2010年就已经在市场上流通，属于现有设计，但未提供证据予以证明，故现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点三，因高燕青未举证证明其因被侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，也无许可费用可供参考，故一审综合考虑本案系外观设计专利、侵权行为情节、高燕青为制止侵权行为进行证据公证保全和聘请律师等情节，酌定义乌市余头文体用品厂赔偿金额为6万元（含为制止侵权所支付的合理费用），并无不当。

综上，高燕青依法享有的专利号为ＺＬ20113011××××.6名称为“围棋篓”外观设计专利权合法有效，应受法律保护。

义乌市余头文体用品厂未经权利人高燕青许可，生产、销售侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，应承担相应的侵权责任。

义乌市余头文体用品厂提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，依法不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由义乌市余头文体用品厂负担。

再审中，义乌市余头文体用品厂提供下列新证据：国家知识产权局专利复审委员会第32276号无效宣告请求审查决定书一份，证明高燕青所主张的专利权已被宣告无效。

本院认为，高燕青经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃质证权利，本院对该决定书予以确认。

本院再审经审理，对原审查明的事实予以确认。

另查明，2017年5月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第32276号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利号为ＺＬ20113011××××.6、名称为“围棋篓”的外观设计专利权全部无效，该决定发文日为2017年5月25日。

针对该决定，高燕青未提供证据证明其已在法定期间内向北京知识产权法院提起诉讼。

义乌市人民法院于2018年6月5日向本院出具情况说明一份，载明：申请执行人高燕青与被执行人义乌市余头文体用品厂侵害外观设计专利权纠纷执行一案，该院于2016年10月14日立案，案号为（2016）浙0782执9796号，执行款全部未执行到位。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，宣告专利权无效的决定对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决不具有追溯力。

本案中，国家知识产权局专利复审委员会第32276号无效宣告请求审查决定宣告涉案专利权全部无效，原权利人高燕青在法定期间内并未对该决定提起行政诉讼，宣告涉案专利权无效的决定已生效，涉案专利权应视为自始即不存在。

据此，原一、二审判决关于义乌市余头文体用品厂侵害高燕青涉案外观设计专利权的认定已丧失事实基础。

本案原二审民事判决虽在宣告专利无效前作出，但该判决尚未执行，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，国家知识产权局专利复审委员会第32276号宣告专利无效的决定对本案生效判决具有追溯力。

综上，涉案外观设计专利权已被宣告全部无效，原一、二审判决的侵权认定丧失事实基础，本院依法予以纠正。

高燕青、刘方一、张加珍经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可缺席审理并作出判决。

依照《中华人民共和国专利法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）浙07民终2881号民事判决和义乌市人民法院（2015）金义知民初字第451号民事判决。

二、驳回高燕青的诉讼请求。

一审案件受理费人民币1800元，二审案件受理费1800元，由高燕青负担。

再审案件受理费1300元，由义乌市余头文体用品厂负担。

本判决为终审判决。