中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）最高法行申2019号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：爱思美（北京）信息科技有限公司。

法定代表人：王艳杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志峰，北京市京师律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

法定代表人：赵刚，该委员会主任。

委托诉讼代理人：刘畅，该委员会审查员。

一审第三人：谷歌公司。

授权代表人：安德鲁·艾布拉姆斯，该公司高级商标顾问。

委托诉讼代理人：张海若，北京联德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘峻麟，北京联德律师事务所实习律师。

再审申请人爱思美（北京）信息科技有限公司（以下简称爱思美公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人谷歌公司商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2017）京行终1842号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

爱思美公司申请再审称，爱思美公司不存在以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。

爱思美公司对第4321936号“GMail”商标（以下简称被异议商标）拥有合法的在先权利。

爱思美公司于2002年早于谷歌公司已经在插件（属于计算机软件）上使用“Gmail”名称。

2003年8月1日，爱思美公司员工注册“Gmail.cn”域名，时间也早于谷歌公司受让“Gmail.com”域名的时间。

爱思美公司于2003年6月18日申请了“多语言电子邮件地址的转换方法”的发明专利，随后向市场推出基于“Gmail.cn”的电子邮件服务。

最高人民法院于2014年9月30日作出的（2013）民申字第2357号裁定（以下简称第2357号裁定）已认定爱思美公司在先开发并使用了名为“Gmail”的插件，故爱思美公司应享有获得被异议商标注册的权利，而不应因谷歌公司更有市场知名度使爱思美公司丧失合法的在先权利。

谷歌公司于2004年5月20日前使用的“Gmail”电子邮箱服务仅处于测试阶段，且并未在中国推出电子邮件服务，不具有知名度，故谷歌公司使用的“Gmail”商标不构成在先使用并有一定影响的商标。

综上，请求法院：撤销北京知识产权法院、二审法院作出的判决及商标评审委员会于2015年10月29日作出的商评字[2015]第79740号商标异议复审裁定书（以下简称被诉裁定）。

商标评审委员会提交意见称，被诉裁定作出程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。

请求法院：维持一审、二审判决及商标评审委员会作出的被诉裁定，本案诉讼费用由爱思美公司负担。

本院审查查明，一审、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，一审期间，爱思美公司提交了北京市长安公证处于2016年1月13日作出的（2016）京长安内经证字第886号《公证书》（以下简称第886号公证书）。

该公证书显示：爱思美公司法定代表人王艳杰于2016年1月7日向北京市长安公证书提出申请，申请该公证处对其从互联网上下载文件的过程及结果进行证据保全。

公证员会同王艳杰对公证处已连接至互联网的计算机进行了如下操作:“1.启动计算机，计算机进入正常工作状态，对该页面进行拷屏打印，打印结果见所附文件第1页；

2.将当事人提供的U盘插入计算机，打开“可移动磁盘（H：）”，打开相对应的页面进行拷屏打印，打印结果见所附文件第2页；

3.双击第2页所示页面……” 本院认为，本案再审审查期间的争议焦点为，被异议商标的注册是否违反《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条的规定，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的,如果在先使用商标已经有一定影响,而商标申请人明知或者应知该商标,即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。

但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。

”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十条规定：“生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实,可以作为定案依据。

但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的,应当中止诉讼,通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。

” 首先，爱思美公司为证明其在先使用Gmai1邮箱插件，提交了第886号公证书。

从该公证书的内容看，公证书未记载公证员在公证过程中对其所取证的计算机进行清洁处理的过程，且公证员将爱思美公司法定代表人王艳杰提供的U盘插入计算机，获取了相对应的页面，由此可以认定，该公证过程存在瑕疵。

对于上述公证过程所取得的相关计算机拷屏打印的证据，不能证明爱思美公司早于谷歌公司在提供电子邮件服务的邮箱插件上使用“Gmai1”标志。

其次，爱思美公司在再审期间主张以第2357号裁定认定的事实作为依据。

从第2357号裁定的内容看，该裁定认定“即使爱思美公司在先开发并使用了名为‘Gmail’的插件，仍不能证明其在先使用‘Gmail’名称提供电子邮箱服务”，由此可知，第2357号裁定对于爱思美公司在先开发并使用“Gmail”插件是一种假设，不能据此认定爱思美公司在先开发并使用名为“Gmai1”插件的事实，故爱思美公司关于第2357号裁定认定其在先使用“Gmai1”插件的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

再次，爱思美公司与谷歌公司均主张以第2357号裁定认定的事实作为依据。

第2357号裁定认定：“谷歌公司是域名‘gmail.com’现注册人，该域名注册于1995年8月13日；

爱思美公司从案外人林琳处受让的域名‘gmail.cn’注册于2003年8月1日。

从两域名的注册时间看，谷歌公司的域名注册时间早于爱思美公司近8年，两域名除后缀不同外均为‘gmail’”，根据上述认定事实，谷歌公司的域名注册时间早于爱思美公司近8年。

爱思美公司将谷歌公司受让域名的时间与爱思美公司注册域名的时间进行比较不具有合理性。

因此，爱思美公司关于其域名注册时间早于谷歌公司的再审主张缺乏事实依据，本院不予支持。

最后，第2357号裁定认定：“谷歌公司于2004年4月1日开始在其网站上使用Gmai1电子邮箱名称提供电子邮件服务,随后在较短的时间内进行了大量宣传,直至被诉侵权行为发生的2009年7月3日，谷歌公司在五年多的时间里一直持续使用该电子邮箱名称、提供邮件服务并进行相关宣传活动,具有较高知名度。

爱思美公司于谷歌公司使用Gmai1电子邮箱服务名称并进行大量宣传之后,于2004年5月19日将其网站上的电子邮箱名称也改为Gmai1,提供着与谷歌公司同样的电子邮件服务及提供电子邮箱的网站服务,并使用相近似的‘Gmai1’标识、标注与事实不符的‘Gmai1中国全新推出基于谷歌技术的Gmai1企业邮局’字样,容易使相关公众误认为爱思美公司提供的服务系来源于谷歌公司或与谷歌公司有特定联系,具有明显搭便车的故意。

……爱思美公司关于其在先使用Gmai1电子邮箱服务名称并享有在先的知名服务特有名称权的再审主张缺乏证据支持。

”根据上述裁定认定的事实及谷歌公司在本案中提交的证据，可以证明谷歌公司于2004年4月1日开始在其网站上在先使用“Gmai1”电子邮箱名称提供电子邮件服务并进行了大量宣传。

在爱思美公司明知谷歌公司于电子邮件服务上使用“Gmai1”标志具有较高的知名度和影响力的情况下，爱思美公司于半年之后的2004年10月21日在与电子邮件服务相类似的计算机编程、计算机软件设计等服务上申请注册被异议商标，主观上存在恶意。

因此，一审、二审法院认定谷歌公司于被异议商标申请日前在电子邮件等服务上在先使用“Gmai1”标志并具有一定影响，从而认定被异议商标的注册违反了商标法第三十二条“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标”的规定并无不当，爱思美公司关于被异议商标的注册未违反商标法第三十二条规定的再审主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下： 驳回爱思美（北京）信息科技有限公司的再审申请。