贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）黔01刑初90号公诉机关贵州省贵阳市人民检察院。
被告人：罗小明，男，1965年9月16日出生，汉族，湖南省祁东县人，户籍住址湖南省祁东县，初中文化程度，个体工商户，现住贵州省贵阳市观山湖区。
因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年7月12日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，同年8月16日经贵阳市花溪区人民检察院批准，次日被贵阳市公安局花溪分局执行逮捕。
现羁押于贵阳市花溪分局看守所。
辩护人：齐江宁，贵州辅正律师事务所律师。
辩护人：吴万军，贵州磷源律师事务所律师。
被告人李美秀，女，1973年12月13日出生，汉族，湖南省祁东县人，户籍住址湖南省祁东县，小学文化程度，个体工商户，现住贵州省贵阳市观山湖区。
于2017年7月12日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，同年8月17日被贵阳市公安局花溪分局取保候审。
同年10月24日贵阳市人民检察院决定对其取保候审。
本院2018年5月30日决定对其取保候审。
辩护人：余刚，贵州辅正律师事务所律师。
被告人：罗军，男，1990年12月19日出生，汉族，湖南省祁东县人，户籍住址湖南省祁东县，中专文化程度，个体工商户，现住贵州省贵阳市观山湖区。
于2017年7月12日被贵阳市公安局花溪分局刑事拘留，同年8月8日被贵阳市公安局花溪分局取保候审。
同年10月24日贵阳市人民检察院决定对其取保候审。
本院2018年5月30日决定对其取保候审。
贵州省贵阳市人民检察院以筑检公诉刑诉（2018）83号起诉书指控被告人罗小明、李美秀、罗军犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月18向本院提起公诉，本院经审查于2018年5月21日立案。
本院依法组成合议庭于2018年7月9日、10月29日公开开庭进行了审理，贵州省贵阳市人民检察院指派检察员张嫄出庭支持公诉，被告人罗小明及其辩护人齐江宁、吴万军、被告人李美秀及其辩护人余刚、被告人罗军到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
贵州省贵阳市人民检察院起诉指控：被告人罗小明系个体工商户，与其妻被告人李美秀、其子被告人罗军在贵阳市云岩区三桥批发市场经营一家日用批发店。
自2016年5月至案发，被告人罗小明陆续向他人购进“海飞丝”“潘某”、“飘柔”、“清扬”洗发水、“舒某”香皂、“汰渍”洗衣皂、“南孚”电池等假冒注册商标的商品，三被告人共同销售，并租赁贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号作为仓库。
期间，被告人罗小明、李美秀、罗军销售了价值21570元的上述假冒注册商标的商品。
2017年7月11日上午，公安机关根据线索，在贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号查获价值372693.4元的“海飞丝”“潘某”、“飘柔”、“清扬”洗发水、“舒某”香皂、“汰渍”洗衣皂、“南孚”电池等假冒注册商标的商品，当场抓获被告人罗小明，并于同日抓获被告人罗军、李美秀。
庭审中，出庭支持公诉的检察员当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据，以证实起诉书所指控的事实。
公诉机关指控被告人罗小明、李美秀、罗军犯销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定追究被告人罗小明、李美秀、罗军的刑事责任。
被告人罗小明对起诉书指控的事实不持异议。
其辩护人的辩护意见为：1、涉案库存商品价值应以本案中的送货单、询问笔录、发货清单为准；
2、涉案库存商品未销售，金额为14万多元，销售金额为2万多元。
被告人罗小明没有前科且能够坦白其犯罪行为，应从轻、减轻或免予处罚。
即便法院认定罗小明构成犯罪，也应在1年以下判处刑罚。
被告人李美秀对起诉书指控的事实不持异议。
其辩护人的辩护意见为：李美秀具有以下法定从轻、酌定减轻的情节：从本案证据来看，李美秀只是在店面帮助罗晓明销售商品，销售金额大概是1.8万元，对犯意的提起、进货，李美秀是没有参与的。
本案系犯罪未遂，且李美秀是从犯，认罪态度较好，应该从轻处罚。
李美秀是初犯、偶犯，主观恶性小，在共同犯罪中作用只是帮助罗小明在店面上销售极少的伪劣产品，社会危害性不大，且已经被羁押了37天，受到了相应的处罚，恳请对李美秀免予刑事处罚。
被告人罗军对起诉书指控的事实不持异议，表示认罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明：保洁公司系第1580242号“海飞丝”、第576555号“潘某”、第543381号“飘柔”、第13254903号“舒某”、第7209762号“汰渍”文字注册商标所有人，该五件商标核定使用商品为第3类：肥皂、洗发剂等。
联合利某有限公司系第8640422号“清扬”文字注册商标所有人，核定使用商品为第3类：肥皂、香波、护发液、洗澡用化妆品等。
福建南平南孚电池有限公司系第1469801号“南孚”、第15284265号“丰某1号”、第1338779号“耐能”文字注册商标所有人，该三件商标核定使用商品均为第9类：电池、蓄电池、电池充电器等。
以上商标均在有效期内。
2016年5月始，被告人罗小明从一低价推销商品者处购进“海飞丝”、“潘某”、“飘柔”、“清扬”洗发水、“舒某”香皂、“汰渍”洗衣皂、“南孚”电池等商品进行销售。
经营过程中，被告人罗小明负责进货、发货、确定销售价格等；
其妻被告人李美秀负责在贵阳市云岩区三桥批发市场其经营的日用品批发店店内，销售其购进的包括以上品牌商品在内的日用品；
其子被告人罗军按照其安排到仓库拿货给客户。
三被告人向黎某、周某1及琚某销售过以上低价购进商品，其向黎某、周某1所销售商品包括：2016年5月25日、7月6日、10月3日，销售了20件（每件有36块）汰渍透明皂，每件68元；
2016年5月25日、10月3日、12月26日、12月30日、2017年6月6日，销售了舒某香皂48件（每件72块），每件110元至130元；
2016年6月1日、7月31日、12月25日、2017年2月1日、5月17日，销售了20件400毫升、4件200毫升（每件12瓶）的海飞丝洗发水，每件90元至120元；
2016年8月14日，销售了4件400毫升装（每件12瓶）的飘柔洗发水，每件90元。
三被告人向黎某、周某1所销售商品金额为10700元。
三被告人于2017年3月向琚某销售了7件（3500粒）南孚5号电池、13件（6500粒）南孚7号电池，每粒0.96元，销售金额为9600元。
以上商品销售金额共计20300元。
2017年7月11日，贵阳市公安局花溪分局经侦大队对贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号仓库进行搜查，并扣押假冒注册商标的商品：汰渍洗衣皂83件（238g×36块/件）、舒某香皂（纯白清香）310件(125g×72块/件)、舒某（柠檬）240件（125g×72块/件）、舒某香皂（芦荟）80件（125g×72块/件）、海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）、海飞丝洗发露88件（400ml×12瓶/件）、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）、飘柔洗发露52件（400ml×12瓶/件）、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）、潘某洗发露16件（200ml×24瓶/件）、潘某洗发露9件（750ml×12瓶/件）、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）、南孚牌碱性电池（五号）36000粒（LR6，每板5粒）、南孚牌碱性电池（五号）11040粒（LR6，每板2粒）、南孚牌碱性电池（七号）15000粒（LR03，每板5粒）、南孚牌碱性电池（七号）7200粒（LR03，每板2粒）、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）、丰某大号电池480粒（大号，每板2粒）、发货清单7张（复写）、送货单4张（复写）、物流货运单3张（复写）。
公安机关在仓库现场将被告人罗小明抓获，在贵阳市云岩区四十四中旁的仓库被告人罗军抓获，在贵阳市南明区三桥批发市场将被告人李美秀抓获。
2017年7月11日，经广州创品知识产权服务有限公司现场初步鉴别，确认涉案的汰渍洗衣皂、舒某香皂、海飞丝洗发露、飘柔洗发露、潘某洗发露非保洁公司或者其授权单位所生产的产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。
2017年7月19日，经广州保洁有限公司鉴别，上述涉案产品非保洁公司产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。
该公司提供了上述涉案产品的建议零售价。
2017年8月4日至7日，经贵阳市花溪区价格认证中心认定，涉案相关产品在案发基准日的总价格663916元。
其中，汰渍洗衣皂83件（238g×36块/件）为14342元、舒某香皂（纯白清香）310件(125g×72块/件)为124992元、舒某（柠檬）240件（125g×72块/件）为96768元、舒某香皂（芦荟）80件（125g×72块/件）为32256元、海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）为11750元、海飞丝洗发露88件（400ml×12瓶/件）为48470元、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）为35978元、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）为18849元、飘柔洗发露52件（400ml×12瓶/件）为17409元、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）为4107元、潘某洗发露16件（200ml×24瓶/件）为7488元、潘某洗发露9件（750ml×12瓶/件）为6469元、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）为16560元、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）为19891元、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）为52326元、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）为31161元、南孚牌碱性电池（五号）36000粒（LR6，每板5粒）为61200元、南孚牌碱性电池（五号）11040粒（LR6，每板2粒）为19320元、南孚牌碱性电池（七号）15000粒（LR03，每板5粒）为25500元、南孚牌碱性电池（七号）7200粒（LR03，每板2粒）为12600元、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）为5184元、丰某大号电池480粒（大号，每板2粒）为1296元。
另，三被告人向本院交纳罚金保证金20万元。
上述事实，有庭审中当庭宣读、出示并经质证的以下证据加以证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证实本案案发的情况。
2017年7月11日上午9时许，广州创品知识产权服务有限公司员工杨森到贵阳市公安局花溪分局经侦大队报案称，在贵阳市云岩区三桥批发市场及金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号发现有人销售假冒该公司生产的海飞丝、飘柔、潘某、清扬等日用化妆品。
随后，经侦大队在上述地点发现大量假冒海飞丝、飘柔、潘某、清扬等日用品共三百四十一件，并在仓库现场抓获被告人罗小明。
当日，贵阳市公安局花溪分局决定对罗小明、罗军、李美秀销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
2、户籍信息，证实被告人罗小明、李美秀、罗军的身份情况。
3、抓获经过，证实2017年7月11日上午10时许，贵阳市公安局花溪分局经侦大队民警在贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号将被告人罗小明抓获，在贵阳市云岩区四十四中旁的仓库将被告人罗军抓获，在贵阳市南明区三桥批发市场将被告人李美秀抓获。
4、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单，证实贵阳市公安局花溪分局经侦大队对贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村3组高坡哨18号仓库进行搜查，并扣押假冒注册商标的商品：汰渍洗衣皂83件（238g×36块/件）、舒某香皂（纯白清香）310件(125g×72块/件)、舒某（柠檬）240件（125g×72块/件）、舒某香皂（芦荟）80件（125g×72块/件）、海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）、海飞丝洗发露88件（400ml×12瓶/件）、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）、飘柔洗发露52件（400ml×12瓶/件）、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）、潘某洗发露16件（200ml×24瓶/件）、潘某洗发露9件（750ml×12瓶/件）、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）、南孚牌碱性电池（五号）36000粒（LR6，每板5粒）、南孚牌碱性电池（五号）11040粒（LR6，每板2粒）、南孚牌碱性电池（七号）15000粒（LR03，每板5粒）、南孚牌碱性电池（七号）7200粒（LR03，每板2粒）、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）、丰某大号电池480粒（大号，每板2粒）、发货清单7张（复写）、送货单4张（复写）、物流货运单3张（复写）。
5、广州创品知识产权服务有限公司出具的初步鉴别报告书、广州保洁有限公司出具的鉴别报告及证明，证实2017年7月11日，经广州创品知识产权服务有限公司现场初步鉴别，确认涉案的汰渍洗衣皂、舒某香皂、海飞丝洗发露、飘柔洗发露、潘某洗发露非保洁公司或者其授权单位所生产的产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。
2017年7月19日，经广州保洁有限公司鉴别，上述涉案产品非保洁公司产品，属于侵犯保洁公司相关注册商标专用权的假冒产品。
该公司提供了上述涉案产品的建议零售价。
6、广州创品知识产权服务有限公司出具的鉴定书、联合利某（中国）投资有限公司出具的鉴定报告及价格证明，证实：2017年7月11日，经广州创品知识产权服务有限公司鉴别，认定涉案的清扬洗发水非联合利某公司授权生产的“清扬”相关品牌的产品。
2017年7月18日，经联合利某（中国）投资有限公司检测，上述涉案产品不是该公司生产的产品，系假冒产品。
该公司提供了上述涉案产品的建议零售价及批发价。
7、福建南平南孚电池有限公司出具的鉴定证明、价格证明，证实2017年7月14日，经福建南平南孚电池有限公司鉴定，涉案的“南孚”“耐能”“丰某”电池均不是该公司生产的产品，均属假冒该公司注册商标及名称地址的假冒产品。
该公司提供了上述涉案产品的出厂价及市场零售价。
8、授权委托书及其相关公证、认证资料，证实荷兰联合利某有限公司授权联合利某（中国）投资有限公司在中华人民共和国（除港、澳、台）的领域，针对侵犯荷兰联合利某有限公司拥有的注册商标专用权、其他知识产权和其他合法权益的行政、民事和刑事事件；
就所有侵犯荷兰联合利某有限公司上述权益的商品进行鉴定等，并有权对授权事项转委托他人代理。
联合利某（中国）投资有限公司授权广州创品知识产权服务有限公司，依法收集有关单位或者个人在中华人民共和国境内实施的侵犯权利人的知识产权的行为的信息和证据；
代表公司向有管辖权的行政执法机关或者刑事侦查机关投诉、检举有关单位或者个人实施的侵犯权利人知识产权的行为；
协助公司进行涉嫌侵权商品、物品的真伪鉴定、价格鉴定等。
美国保洁公司授权（包括但不限于）保洁（中国）有限公司和（或）广州保洁有限公司就公司产品真假进行鉴定及提供报告、委托律师或其他代表进行投诉、提供法律意见、就有关侵权搜集证据、就知识产权真假或商标侵权提供报告，或者对侵权者提起民事诉讼、或其他相关法律行动等。
广州保洁公司授权广州创品知识产权服务有限公司对在中国发现的所有生产、销售、运输和储存假冒保洁公司产品的违法行为，向相关区域内各级执法机关进行举报、投诉，并协助执法机关现场查处行动、调查取证、对可疑样品进行初步鉴定和销毁侵权货物等事宜。
9、营业执照、商标注册证、续展注册商标证明、商标转让申请受理通知书、注册商标转让协议、核准转让注册商标证明及通知单，证实福建南平南孚电池有限公司获得“南孚”字样的第1469801号注册商标、“丰某1号”字样的第15284265号注册商标、“耐能”字样的第1338779号注册商标。
联合利某有限公司获得“清扬”字样的第8640422号注册商标。
保洁公司获得“海飞丝”字样的第1580242号注册商标、“潘某”字样的第576555号注册商标、“飘柔”字样的第543381号注册商标、“舒某”字样的第13254903号注册商标、“汰渍”字样的第7209762号注册商标。
10、被告人罗小明银行账户流水，证实周某1于2016年12月24日向被告人罗小明的银行账户进账12380元，于2017年2月14日进账11000元；
刘某于2017年1月22日向被告人罗小明的银行账户进账32300元。
11、被告人李美秀的手机微信截图，证实“金银日化”（琚某）使用微信询问李美秀关于南孚碱性电池的情况，并于2017年3月26日微信转账1520元给李美秀、于2017年5月27日微信转账2500元给李美秀。
12、周某1的手机微信截图，证实周某1向李美秀购进飘柔、海飞丝、汰渍等产品，并于2017年5月27日微信支付5000元给李美秀，于2017年6月20日微信支付1880元给李美秀。
周某1于2016年12月24日、2017年2月14日分别打款给罗小明银行卡12380元和11000元。
13、物流托运单、送货单、发货清单，证实2017年3月5日至6月15日，被告人李美秀作为收货人购进了大量飘柔、海飞丝、潘某洗发露及舒某香皂等物品，其规格及数量与扣押清单一致。
有被告人罗小明发货（舒某香皂）记录。
14、通过周某1手机提取的发货清单照片，证实周某1向被告人罗小明、李美秀购买汰渍洗衣皂等商品的数量及单价等情况。
15、扣押物品照片、情况说明，证实被查扣物品及其商标与权利人注册的商标一致。
（二）证人证言1、证人琚某的证言，证实其在贵阳市观山湖区西南商贸城“金银百货”店面经营日用百货，其销售的假冒洗发水、香皂、肥皂、电池是从三桥批发市场罗小明处进的货，进货大概有两年时间。
其于2017年3月26日微信转账给李美秀1520元，2017年5月27日微信转账给李美秀2500元，2017年7月26日微信转账给罗某2000元、3600元。
其开始是打座机订货，后座机没人接，就打罗小明或李美秀的手机订货，李美秀负责接电话和推销假冒洗发水、肥皂、电池，罗小明负责送货，李美秀、罗某负责收钱，罗军没送过货、没接过电话、没收过钱。
因为这些货都很便宜，明显低于市场价，所以双方都清楚是假冒的。
其于2017年4月向罗小明订购了一件假冒的750毫升装的海飞丝洗发水和一件750毫升装的飘柔洗发水，二者均为每件十二瓶。
其海飞丝洗发水进价为每瓶30元，每件360元；
销售价格为每瓶35元；
正品零售价为每瓶55元。
其飘柔洗发水进价为每瓶25元，每件300元；
销售价格为每瓶30元；
正品零售价为每瓶48元。
其于2017年5月向罗小明订购了5件238克的洗衣皂，每件36块，共180块，进货价格为每块1.9元，每件68元；
销售价为每块2.3元，正品零售价为每块4元。
其于2017年3月向罗小明订购了5号南孚电池7件、7号南孚电池13件，其中，5号南孚电池每件十盒，每盒50粒，共3500粒；
7号南孚电池每件十盒，每盒50粒，共6500粒；
南孚电池进货价格为每粒0.96元，销售价格为每粒1.2元，正品零售价为每粒3元。
2、证人周某1的证言，证实其在贵州省大方县经营一家“永兴批发部”的店面，店面的法人是其丈夫黎某，店面主要销售婚庆用品、副食品及日用化工品，日用化工品有汰渍透明皂、舒某香皂、海飞丝、飘柔洗发水等，这些东西有些是真的，有些是假的，其是在贵阳市云岩区三桥批发市场罗小明处进的货2011年就在罗小明处进货，虽然罗小明没有明说是假货，但是由于价格便宜，双方都清楚是假货。
在发货清单上，“大白”表示白色舒某，“特白”表示红色舒某，“400海”表示400毫升装的海飞丝，“200海”表示200毫升装的海飞丝，“汰”表示汰渍透明皂。
其开始是打座机进货，李美秀接电话后开单发货，后座机没人接，其就打罗小明手机，罗小明就开单发货，之前是通过罗小明的银行卡转账付款，后面加了李美秀的微信（微信名叫“罗嫂子”），就通过微信转账给李美秀，也通过微信下单，下单用的是其丈夫黎万峰（黎某）的名字。
其于2017年7月将库存假货销售完以后就没有再进货了。
其在罗小明处进货获利大概5万元。
2016年5月25日、7月6日、10月3日，其从罗小明处进了20件汰渍透明皂，每件有36块，进货价格为每件68元，销售价格为每件72元至75元；
2016年5月25日、10月3日、12月26日、12月30日、2017年6月6日，其从罗小明处进了舒某香皂48件，每件72块，进货价格为每件110元至130元，销售价格为每件120元至160元；
2016年6月1日、7月31日、12月25日、2017年2月1日、5月17日，其从罗小明处进了20件400毫升、4件200毫升装的海飞丝洗发水，每件有12瓶，进货价格为每件90元至120元，销售价格为每件96元至132元；
2016年8月14日，其从罗小明处进了4件400毫升装的飘柔洗发水，每件有12瓶，进货价格为每件90元，销售价格为每件96元。
3、证人黎某的证言，证实其与其前妻周某1在贵州省大方县经营一家“永兴批发部”的店面，工商营业执照和税务登记证都是其名字，店面主要销售婚庆用品、副食品及日用化工品，日用化工品有汰渍透明皂、舒某香皂、海飞丝、飘柔洗发水等，这些东西有些是真的，有些是假的。
具体进货是其前妻周某1负责，其听周某1说是在贵阳市云岩区三桥批发市场罗小明处进的货，进货时间有5年了，罗小明也到店里对接过进货的业务，这几年在罗小明处进的假冒洗发水、肥皂、电池等估计在6万元以上。
4、证人刘某的证言，证实其2012年开始就在罗小明处进货，2017年7月5日，其在罗小明处进了一件南孚5号电池和一件7号电池，每件6盒，每盒60支，每件240元，总计480元，罗小明年底才给凭证，一年结一次账。
5、证人周某2的证言，证实罗小明租用其鸭江寨处房子作仓库大概有一两年了，其看到罗小明和其子经常存放或拿出货物，其没有见过罗小明之妻。
6、证人邹某的证言，证实罗小明租用其位于金鸭村3组高坡哨18号的房子做仓库，罗小明在贵阳三桥批发市场有一个门面，一般是罗小明的妻子看门面，有时候是罗小明的妻子和罗小明一起去仓库存放或拿取货物，罗小明的儿子有时也和罗小明一起去存放或拿取货物，其前几天看见罗小明搬了一件件的肥皂进库房。
其与罗小明认识六年了，也能认出罗小明的妻子和儿子。
（三）被告人供述和辩解1、罗小明的供述，证实：1、其系因卖假冒的海飞丝、飘柔、潘某、清扬等品牌的洗发水和舒某香皂等日用品被抓，其有犯罪行为；
2、其2002年初开始在贵阳市三桥批发市场2233号门面做海飞丝、飘柔、潘某、清扬等品牌的洗发水和舒某香皂等日用品批发，以前一直做的是正品。
2016年4、5月份左右，有人向其推销假冒的海飞丝、飘柔、潘某、清扬等品牌的洗发水和舒某香皂、汰渍洗衣皂和南孚电池等品牌，其觉得样品很好，但发价很低，例如海飞丝等洗发水，400毫升装的假冒进价是55元一件，而正品是250元一件，其就决定批发上述假冒产品，从2016年5月开始到现在，其具体进货数量不太清楚了，要看进货清单及李美秀的发货清单，李美秀让进多少、进什么货，其就怎么进货，其只负责进货。
3、其进货的假冒海飞丝洗发露有四种：750毫升、400毫升、200毫升和5毫升，每件进价分别是90元、55元、55元和39元，假冒飘柔洗发液有三种：750毫升、400毫升和200毫升，每件进价分别是90元和55元，假冒潘某洗发液有二种：750毫升和200毫升，每件进价分别是90元和55元，舒某香皂有四种：纯白、柠檬、芦荟和金银花，价格是李美秀负责，假冒汰渍洗衣皂进价40元一件，假冒南孚电池进价230元一件，以上假冒产品销售价是每件70元到120元不等，具体只有李美秀清楚。
4、其进货的渠道为：所有假冒的海飞丝、飘柔、潘某、清扬洗发露来自广东硖山的一名吴姓男子，真名和住址不清楚，电话是135××******，其将供货需求电话告知对方，对方就发货，接货后付款，付款方式有时候为汇款，有时候是现金。
所有假冒舒某和汰渍洗衣皂来自广东硖山的“小陈”，真名和住址不清楚，电话是158××******，供货方式和付款方式同上。
假冒南孚电池来自河南新乡的一名候姓男子，真名和住址不清楚，电话是159××******，对方是送货上门。
5、其销售后的收款方式大多数是现金方式，周边县就用微信或者银行转账，其共计销售了大约一百件左右的假冒商品，主要销售地方李美秀清楚。
其销售金额的供述不稳定，第一次称销售约10万元，每件获利20元至30元，至今获利不超过六万元；
第二次称销售约7万元，获利2万多3万元；
第三次称销售约4万元，获利1万元左右）。
6、公安机关在其位于贵阳市云岩区金鸭社区金鸭村高坡哨的仓库将其抓获，并查获了仓库内的假冒产品，假冒产品的数量及品牌，与公安机关扣押清单一致，其向李美秀说过其销售的是假冒产品。
7、其向黎某、周某1（二人系夫妻）及琚某销售过假冒产品，在日常销售过程中，其负责进货发货，有时候也负责部分销售和收款，李美秀负责在店内销售和收款。
2016年5月25日、7月6日、10月3日，销售了20件（每件有36块）汰渍透明皂，每件68元；
2016年5月25日、10月3日、12月26日、12月30日、2017年6月6日，销售了舒某香皂48件（每件72块），每件110元至130元；
2016年6月1日、7月31日、12月25日、2017年2月1日、5月17日，销售了20件400毫升、4件200毫升（每件12瓶）的海飞丝洗发水，每件90元至120元；
2016年8月14日，销售了4件400毫升装（每件12瓶）的飘柔洗发水，每件90元。
2017年3月，销售了7件（3500粒）南孚5号电池、13件（6500粒）南孚7号电池，每件480（240）元。
2、李美秀的供述，证实：1、其与罗小明在贵阳市三桥批发市场2233号门面经营日用品，销售有手套、杀虫剂、舒某香皂、雕牌洗衣皂、海飞丝、飘柔、清扬、潘某洗发水等，平时具体进货是罗小明负责，具体进货情况不清楚，进货单上有海飞丝、飘柔、清扬、潘某四种洗发水，分为750ml、400ml、200ml、5ml装，750ml瓶装进价95元一件，每件12瓶，400ml瓶装进价55元一件，每件12瓶，200ml瓶装进价65元一件，每件24瓶，5ml袋装进价39元一件，每件500包。
罗小明还购进过舒某，讲过有人将一批南孚电池放在其家仓库。
罗小明曾向其说过购进的海飞丝、飘柔、清扬、潘某洗发水是假冒的商品。
因为知道是假货，所以货都是放在仓库，等联系好客户后再从仓库配货到门面交给客户。
2、罗小明告知其750ml规格洗发水，不论什么牌子都卖120元至150元一件，400ml规格的卖70元至100元一件，200ml和5ml的还没确定价格，舒某120元一件，其销售过假冒清扬洗发水四件，400ml瓶装，每件100元。
罗小明有没有卖过其不清楚。
3、罗小明负责进货和销售，其负责看管店面做些散客生意，有时也按照罗小明的要求开单子或者收钱，罗军偶尔帮忙从仓库运货物，也帮忙照看店面，销售款由罗小明支配。
4、其向黎某、周某1（二人共同经营）及琚某销售过假冒产品，在日常销售过程中，罗小明负责进货发货，有时候也负责部分销售和收款，其负责在店内销售和收款。
5、销售情况：2016年5月25日、7月6日、10月3日，销售了20件（每件有36块）汰渍透明皂，每件68元；
2016年5月25日、10月3日、12月26日、12月30日、2017年6月6日，销售了舒某香皂48件（每件72块），每件110元至130元；
2016年6月1日、7月31日、12月25日、2017年2月1日、5月17日，销售了20件400毫升、4件200毫升（每件12瓶）的海飞丝洗发水，每件90元至120元；
2016年6月29日、7月4日、8月14日，销售了6件400毫升装（每件12瓶）的飘柔洗发水，每件90元至100元。
2017年3月，销售了7件（3500粒）南孚5号电池、13件（6500粒）南孚7号电池，每件480（240）元。
2016年6月29日、7月4日销售了3件400毫升装（每件12瓶）的清扬洗发水，每件100元。
2015年12月17日、12月26日、2016年3月2日、6月4日、7月4日、7月7日、2017年4月1日、5月5日，销售了59件南孚电池，每件400元至420元。
3、罗军的供述，证实：1、其系在自己家仓库拿舒某香皂准备送到门面的时候被公安人员抓获的，其家门面位于贵阳市三桥批发市场2233号，主要销售手套、香皂等商品，平时其与罗小明、李美秀三人谁有时间谁就守店，进货的事情是罗小明负责，其不清楚，只知道香皂卖价115元一件，罗小明虽然没有具体说过香皂是否假货，但其知道香皂是假的，因为价格便宜，正品香皂批发价都是360元一件，其家里经营店面有七、八年了，以前都是卖正品，近几年生意不好做就开始卖香皂和洗发水了。
2、其不清楚家里卖出去的假冒舒某香皂数量，因为都是罗小明在负责，其只是负责把货物从仓库送到店里等客户来拿，其本人大概销售过二十件左右，公安机关在其家仓库查获假冒舒某香皂300件左右，有白色、红色、黄色和绿色四种，还有假冒的南孚电池、汰渍洗衣皂、海飞丝、飘柔、潘某、清扬洗发水等，这些货物都是罗小明在负责进货，具体的进货、销售其不清楚，具体是罗小明负责，其只是根据罗小明安排去仓库拿一下货给客户，因为货物是假的，所以也不敢摆在店里。
3、其后称只是根据罗小明安排到仓库拿货，不知道是不是假货，查获的假货都是罗小明、李美秀在负责，其是在被抓的时候才知道是假的。
（四）鉴定意见花价认结字[2017]183号价格鉴定结论书，证实2017年8月4日至7日，经贵阳市花溪区价格认证中心认定，涉案相关产品在案发基准日的总价格共计人民币陆拾陆万叁仟玖佰壹拾陆元整（￥663916.00）。
其中，汰渍洗衣皂83件（238g×36块/件）为14342元、舒某香皂（纯白清香）310件(125g×72块/件)为124992元、舒某（柠檬）240件（125g×72块/件）为96768元、舒某香皂（芦荟）80件（125g×72块/件）为32256元、海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）为11750元、海飞丝洗发露88件（400ml×12瓶/件）为48470元、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）为35978元、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）为18849元、飘柔洗发露52件（400ml×12瓶/件）为17409元、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）为4107元、潘某洗发露16件（200ml×24瓶/件）为7488元、潘某洗发露9件（750ml×12瓶/件）为6469元、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）为16560元、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）为19891元、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）为52326元、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）为31161元、南孚牌碱性电池（五号）36000粒（LR6，每板5粒）为61200元、南孚牌碱性电池（五号）11040粒（LR6，每板2粒）为19320元、南孚牌碱性电池（七号）15000粒（LR03，每板5粒）为25500元、南孚牌碱性电池（七号）7200粒（LR03，每板2粒）为12600元、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）为5184元、丰某大号电池480粒（大号，每板2粒）为1296元。
本院认为，“海飞丝”“潘某”、“飘柔”、“舒某”、“汰渍”“清扬”“南孚”、“丰某1号”、“耐能”文字商标均在国家工商行政管理总局商标局注册，其所有人在注册有效期限及核定使用商品范围内享有的商标权受我国法律保护。
被告人罗小明、李美秀、罗军销售的日用品包装上标注有与“海飞丝”“潘某”、“飘柔”、“舒某”、“汰渍”“清扬”“南孚”、“丰某1号”、“耐能”注册商标相同的商标，经商标权利人鉴别为非正品包装。
被告人罗小明作为个体经营者，在应当知道正品进货渠道及价格的情况下，以远低于正品价格的进价从无资质的推销者处购进涉案商品；
被告人李美秀、罗军长期与被告人罗小明共同经营日用品批发店，亦应知道正品的销售价格。
因此，三被告人应当知道所销售商品是假冒注册商标的商品。
关于三被告人的经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”的规定，被告人罗小明、李美秀、罗军已销售的侵权产品的价值有公安机关查扣的发货清单、证人周某1手机微信截图、被告人李美秀手机微信截图、被告人罗小明银行账户流水、证人周某1、黎某、琚某的证言、被告人罗小明、李美秀的供述等证据相互印证，本院据此认定其已销售的侵权产品金额为20300元；
其实际销售平均价格为：汰渍洗衣皂68元/件、舒某香皂120元/件、400ml海飞丝洗发露105元/件、400ml飘柔洗发露90元/件、南孚电池（五号）0.96元/件、南孚电池（七号）0.96元/件。
按照上述实际销售平均价格计算被查扣侵权产品价值为161634.4元，其中，汰渍洗衣皂5644元（83件×68元/件）、舒某香皂75600元（630件×120元/件）、400ml海飞丝洗发露9240元（88件×105元/件）、400ml飘柔洗发露4680元（52件×90元/件）、南孚电池（五号）45158.4元（47040粒×0.96元/粒）、南孚电池（七号）21312元（22200粒×0.96元/件）。
对于无法查清实际销售价格的被公安机关查扣的侵权产品，应当参照物价部门的鉴定意见予以认定，其价值为211059元。
其中，海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）为11750元、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）为35978元、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）为18849元、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）为4107元、潘某洗发露16件（200ml×24瓶/件）为7488元、潘某洗发露9件（750ml×12瓶/件）为6469元、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）为16560元、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）为19891元、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）为52326元、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）为31161元、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）为5184元、丰某大号电池480粒（大号，每板2粒）为1296元。
因此，被告人罗小明、李美秀、罗军非法经营数额包括已销售侵权产品金额为20300元、按照实际销售平均价格计算的被查扣侵权产品价值为161634.4元、按照市场价格计算的被查扣侵权产品的价值为211059元，共计392993.4元。
综上所述，被告人罗小明、李美秀、罗军销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达392993.4元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。
三被告人在共同犯罪中分工配合，被告人罗小明负责进货、发货，并安排被告人李美秀、罗军在其批发商品的店面销售涉案假冒注册商标的日用品，在犯罪中起主要作用，系主犯；
被告人李美秀按照被告人罗小明的安排在店面销售货物，被告人罗军按照被告人罗小明的安排进行送货，二被告人在犯罪中起次要作用，均系从犯。
贵阳市人民检察院指控被告人罗小明、李美秀、罗军犯销售假冒注册商标的商品罪成立。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第二项“销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的”的规定，本案中，假冒注册商标的商品货值金额为392993.4元，其中，已销售金额为20300元，被查扣的假冒注册商标的商品货值金额为372693.4元，应认定被告人罗小明、李美秀、罗军犯罪未遂，依法可以从轻处罚。
本案审理中，被告人罗小明、李美秀、罗军主动向法院交纳罚金保证金20万元，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
被告人罗小明的辩护人提出本案被查扣假冒商品货值金额为14万元的辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
被告人李美秀、罗军在本案中系从犯，依法对其减轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十六条、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第七十二条、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解（二）》第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条第一款第二项之规定，判决如下：最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见一、被告人罗小明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
二、被告人李美秀犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2.5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
三、被告人罗军犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币2.5万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）；
四、被查获并扣押于贵阳市公安局花溪分局经侦大队的假冒注册商标的商品（清单见附件），予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省高级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 刘永菊审判员 刘晓玲审判员 厉文华二〇一八年十月二十六日书记员 肖 绚附件：汰渍洗衣皂83件（238g×36块/件）、舒肤佳香皂（纯白清香）310件(125g×72块/件)、舒肤佳（柠檬）240件（125g×72块/件）、舒肤佳香皂（芦荟）80件（125g×72块/件）、海飞丝洗发露47件（5ml×500袋）、海飞丝洗发露88件（400ml×12瓶/件）、海飞丝洗发露38件（750ml×12瓶/件）、飘柔洗发露66件（200ml×24瓶/件）、飘柔洗发露52件（400ml×12瓶/件）、飘柔洗发露7件（750ml×12瓶/件）、潘婷洗发露16件（200ml×24瓶/件）、潘婷洗发露9件（750ml×12瓶/件）、清扬洗发水69件（5ml×480袋/件）、清扬洗发水64件（200ml×12瓶/件）、清扬洗发水95件（400ml×12瓶/件）、清扬洗发水65件（750ml×6瓶/件）、南孚牌碱性电池（五号）36000粒（LR6，每板5粒）、南孚牌碱性电池（五号）11040粒（LR6，每板2粒）、南孚牌碱性电池（七号）15000粒（LR03，每板5粒）、南孚牌碱性电池（七号）7200粒（LR03，每板2粒）、耐能大号电池1728粒（大号，每板2粒）、丰蓝大号电池480粒（大号，每板2粒）。