广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终1419号上诉人（原审被告）：深圳市西诺电子有限公司，住所地：深圳市龙华区观湖街道新田社区公坑廊工业园201。

法定代表人：谢磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵明华，广东玉律律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市捷美斯实业有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜街道星花社区庙溪工业区荣力工业园****401。

法定代表人：王立勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张金宝，该公司行政经理。

上诉人深圳市西诺电子有限公司（以下简称西诺公司）因与被上诉人深圳市捷美斯音响技术有限公司（以下简称捷美斯公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院（2017）粤03民初2132号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭审理本案。

本案现已审理终结。

西诺公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.被诉侵权产品与本案授权外观设计有较大区别，并未侵犯本案专利权。

2.西诺公司在一审提交的公证书可以证实在2012年12月29日，市场上就已经存在与本案授权外观设计高度近似的产品。

一审法院以“网页图片可以更换”的理由，没有采纳西诺公司的主张。

西诺公司认为经公证的网页不存在被修改的可能性，一审法院没有向1688网站调取有关的数据查明事实，直接不认可西诺公司的主张，存在对事实认定不清的情形。

故请求判令：1.撤销一审判决，依法改判驳回捷美斯公司的全部诉讼请求；

2.捷美斯公司承担本案全部诉讼费用。

捷美斯公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回西诺公司的上诉请求，维持原判。

捷美斯公司向一审法院起诉，请求判令：1.西诺公司停止制造、销售、许诺销售本案专利侵权产品并销毁生产模具；

2.西诺公司赔偿捷美斯公司损失及维权费用30万元人民币；

3.本案的诉讼费用由西诺公司承担。

一审法院认定事实:一、捷美斯公司在本案主张专利权的法律状况。

2015年5月13日，国家知识产权局出具的《外观设计专利证书》，外观设计名称：车载MP3（T66），专利号：ＺＬ20143026××××.2，专利权人：王立勇。

申请日为2014年07月29日，授权公告日为2015年05月13日。

根据国家知识产权局2017年3月10日出具的专利实施许可合同备案证明，专利权人王立勇与捷美斯公司签订了专利实施许可合同，约定的方式为独占许可。

根据国家知识产权局2015年12月15日出具的外观设计专利权评价报告：第ＺＬ20143026××××.2号外观设计专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据捷美斯公司的申请，深圳市南山公证处出具（2017）深南证字第7704号公证书针对上述材料予以证据保全。

二、关于西诺公司被诉侵权行为。

深圳市南山公证处出具（2017）深南证字第13927号公证书。

公证书显示，2017年6月26日，捷美斯公司委托的代理人在南山公证处公证员的见证下，对西诺公司在1688网上经营的网店“深圳市西诺电子有限公司”进行浏览及实时截屏并将全过程录像保存。

后将截屏打印成附件。

其中，公证书附件第三页显示，订单号27214628980790081，订单号指向商品名为“车载MP3，支持多国语言，支持USB2.1A电源，支持TF卡”单价30元每台，购买数量为50台。

附件第4-5页显示，快递单号：137958484187，物流公司：信丰快递。

收件人为郑小姐，收货地址：广东省深圳市南山区南山大道新保辉大厦14楼，发货日期为2017年6月13日，签收日期为2017年6月15日。

附件第11页显示，网店名称为“深圳市西诺电子有限公司”许诺销售“车载MP3，支持多国语言，支持USB2.1A电源，支持TF卡”。

每台售价为25-30元，交易成功350台，库存量为998319台。

附件第13页显示，西诺公司经营模式为生产加工，主营产品为车载MP3，法定代表人为谢磊，员工数量100-200人，厂房面积1400平方米，年营业额1000万-2000万。

深圳市南山公证处出具（2017）深南证字第17145号公证书。

公证书显示，2017年6月15日，捷美斯公司委托的代理人杨芳在深圳南山公证处公证员的见证下，从快递工作人员处收取了快递单号为137958484187的邮包，公证人员将邮包拆开对物品拍照后封存交由捷美斯公司保管。

捷美斯公司当庭提交一个纸箱，纸箱上有深圳市南山公证处的封条，并盖有深圳南山公证处的印章，日期为2017年6月22日。

纸箱上有信丰快递单，单号为：137958484187，始发站为观澜，其他信息模糊不清，无法辨认。

上面还有深圳市西诺电子有限公司外箱物品标识卡，上面写有“客户郑小姐”，订单号：MP618C“SQU兰”，数量：50。

当庭开封2132号公证封存物品。

打开公证封存外包装，内有50个用塑料纸盒包装的产品，产品上面有英文表示“CARMP3”，没有具体的生产商。

打开包装盒，里面有MP3播放器一个，还有摇控器一个，电源线一条，MP3播放器及摇控器都没有生产厂商的信息。

三、被诉侵权产品与捷美斯公司请求保护外观设计专利的技术比对。

本案外观设计专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成，产品名称为车载MP3（T66），用于在汽车上面播放MP3，设计要点在于产品的形状，最能表现设计要点的图片是立体图。

捷美斯公司认为，从主视图看，被诉侵权产品设计与本案专利设计均由MP3播放器和旋转轴两部分组成；

MP3播放器操作面板右侧为圆弧形，操作表面左端有两个USB插孔，右端有一圆柱形旋钮，旋钮右侧有三个呈弧形排列的按钮。

但MP3播放器操作面左侧边缘不同，本案专利设计为圆弧形，被诉侵权产品设计为弧形。

从俯视图看，两者均有以下特征：1、呈类似L形状；

2、L形状的产品上未端有呈子弹形状的触点及呈花瓣形防震胶垫片；

3、L形状的上中部分呈圆柱体，圆柱体上未端两边各有一凸起，与点烟口相连接；

4、L形状的柱形与水平类似长方体连接处被环形软胶片包裹；

5、水平长方体背面有一呈圆柱体的旋钮，旋钮表面有均匀分布的条形凹槽。

从后视图看，两者均有以下特征：后视图右侧中间有一呈花瓣形状的插头。

从仰视图看，两者均有以下特征：1、呈类似倒L形状；

2、倒L形状竖柱未端呈有近似花瓣形防震胶垫片，临近花瓣形防震胶垫片两侧各有一凸起；

3、水平类似长方体操作面中间，左侧有一圆形插口，右侧有一长方形插口；

4、倒L形状右端有一呈圆柱体的表面有均匀分布的条形凹槽的旋钮。

从左视图看，两者均有以下特征：1、呈类似导弹形状；

2、导弹形状最左侧未端有呈花瓣形状防震胶垫片；

2、中间呈长方形的最左端中间呈胶囊形防震垫片；

3、导弹形状的MP3播放器右端呈梯形；

4、导弹形状的MP3播放器最右端呈圆柱体的表面有均匀分布的条形凹槽的旋钮。

从右视图看，两者均有以下特征：1、呈类似导弹形状；

2、导弹形状最右侧未端有呈花瓣形状防震胶垫片；

3、中间呈长方形的最右端中间呈胶囊形防震垫片；

4、导弹形状的MP3播放器左端呈梯形；

5、导弹形状的MP3播放器最左端呈圆柱体的表面有均匀分布的条形凹槽的旋钮。

从立体图看，两者均具有以下特征：1、由MP3播放器和旋转轴两部分组成；

2、MP3播放器操作面右侧边缘为弧形结构，左端有两个USB插孔，右端有一圆柱形旋钮，该旋钮表面有均匀分布的条形凹槽，旋钮右侧有三个呈半圆形排列的扇形按钮，表面有“快进”等标识；

3、播放器背面隆起，底面有一圆形插孔和一长方形卡槽，背面右端连接有旋转轴；

4、旋转轴为圆柱体，末端侧面有触点式弹片，末端表面有近似花瓣形防震胶，底部为插头。

不同之处：MP3播放器操作面左侧边缘不同，专利产品为圆弧形，被诉侵权产品为弧形。

捷美斯公司认为，被诉侵权产品设计与本案专利设计没有明显差别，构成近似侵权。

西诺公司认为，捷美斯公司的T66与西诺公司的6187存在差异，整体上有点神似，但有不同。

捷美斯公司专利主视图整体上方是一个直角弧形状态，西诺公司专利是一个圆形。

旋钮也有差异，捷美斯公司的专利整体是一个圆形的，没有任何齿轮状。

显示屏有差异，捷美斯公司专利镜片是整体的，西诺公司是分体的。

按键也不一样，捷美斯公司专利是“M”形。

被诉侵权产品是按照西诺公司的外观设计专利做的，并不侵犯捷美斯公司专利。

因此西诺公司认为被诉侵权产品与捷美斯公司专利产品并不相同。

四、其他捷美斯公司提交的公证费发票显示，捷美斯公司支付公证费2760元。

以上事实，有外观设计专利证书、公证书、被诉侵权产品实物、庭审笔录、公证费发票等在卷佐证。

一审法院认为：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

ＺＬ20143026××××.2号“车载MP3(T66)”外观设计专利权依法获得并至今有效，处于授权状态，因此该专利权依法应受保护。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、本案被诉侵权设计是否落入捷美斯公司专利权的保护范围；

二、如果西诺公司侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于焦点问题一，现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

根据上述关于外观设计比对的法律规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

其次，判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当是从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；

在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。

具体到本案，被诉侵权产品与本案专利产品均为车载MP3，属于相同产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权产品设计与本案授权设计存在以下相同点：均由MP3播放器和旋转轴两部分组成；

MP3播放器操作面板右侧为圆弧形，操作表面左端有两个USB插孔，面板上有一个旋钮，其表面有均匀分布的条形凹槽。

旋钮右侧有三个呈弧形排列的按钮。

操作面板下端与一圆柱形旋转轴连接，操作面板与旋转轴相接呈L形状，旋转轴未端有呈子弹形状的触点及呈花瓣形防震胶垫片，旋转轴未端两边各有一凸起，与点烟口相连接，旋转轴与操作面板相接处被环形软胶片包裹。

操作面板水平类似长方体操作面中间，有一圆形插口和一长方形插口并列。

两者区别在于：1、MP3播放器操作面左侧边缘不同，本案专利设计为圆弧形，被诉侵权产品设计为有一个较大钝角的弧形。

两者操作面右侧边缘虽然都为圆弧形，但本案专利设计操作面左右均对称，被诉侵权设计左右并不对称；

2、MP3播放器操作面中间的按钮不同，本案专利设计中间的按钮为“M”型，被诉侵权产品设计中间的按钮为“停止”和“前进”标志。

3、MP3播放器操作面显示屏的形状也不一样。

秉持整体观察、综合判断的比对规则，以普通消费者的一般注意力，上述区别点属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异点。

据此，应当认定被诉侵权设计与本案授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，二者的外观设计构成近似。

被诉侵权产品设计落入了本案专利权的保护范围，被诉侵权产品属于侵犯本案专利权的侵权产品。

西诺公司辩称其法定代表人已授权其公司使用并销售被诉侵权产品的外观设计专利，使用有效期为2015年12月30日至2018年5月30日，西诺公司提交了专利证书以及《使用授权书》。

经审查，西诺公司的法定代表人谢磊为专利号ＺＬ20153022××××.Ｘ的设计人和专利权人，该外观设计名称为“车载MP3播放器（XN-618C）”，专利申请日为2015年6月30日，授权公告日为2015年12月23日。

一审法院认为，虽然西诺公司提交了上述专利证书和授权书，但该专利的申请日2015年6月30日，晚于本案专利的申请日2014年7月29日和授权公告日2015年5月13日，且本案专利的外观设计专利权评价报告，结论为未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

因此西诺公司的该抗辩主张，一审法院不予采纳。

西诺公司另辩称捷美斯公司的产品在没有申请专利之前已经在市场上销售，并且有记录，西诺公司提交了公证书为证。

经审查，西诺公司提交的公证书确实记载在1688网站上“深圳市澳达斯电子科技有限公司”销售“T66充电车载MP3车载插卡mp3播放品MP3”，该产品显示的评价日期为2012年12月29日。

捷美斯公司则主张该网页上销售的产品的图片可以更换，并提供了两页网页打印件为证。

一审法院认为，西诺公司主张本案专利设计属于现有设计，其虽提交了公证网页的公证书，但并没有提交充分有效的证据证实相关网页未经修改，故一审法院对西诺公司的该抗辩主张，不予采纳。

关于焦点问题二，西诺公司未经本案专利权人捷美斯公司的许可，销售、许诺销售侵犯捷美斯公司专利权的产品，应当依法承担相应的侵权责任。

捷美斯公司还指控西诺公司实施了制造侵权行为，一审法院认为，西诺公司在其网店宣传显示，其为生产加工型企业，厂房面积1400平方米，员工101-200人，车载MP3为其主要生产产品，西诺公司的自我宣传对社会公众造成其具有制造能力和规模的普遍看法，且西诺公司经营范围亦有车载MP3的生产和加工，可进一步佐证其具有制造能力。

故一审法院认定西诺公司实施了制造侵权产品的行为。

西诺公司未经捷美斯公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售了侵权产品，侵犯了捷美斯公司的专利权，应当承担停止侵权以及赔偿损失的责任。

捷美斯公司请求法院判令西诺公司停止侵权赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，一审法院予以支持。

捷美斯公司请求法院判令西诺公司销毁生产模具，一审法院认为，一审法院判令西诺公司停止侵权足以制止西诺公司继续制造的行为，且捷美斯公司也没有举证证明西诺公司现仍有生产模具，故一审法院对该请求不予支持。

关于西诺公司应当承担的赔偿数额问题，捷美斯公司在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或西诺公司因侵权获得的利益等方面的证据，综合考虑捷美斯公司专利类别、西诺公司侵权行为的性质以及捷美斯公司所支出的公证取证的费用系为制止侵权的合理开支等因素，一审法院酌情确定西诺公司赔偿捷美斯公司经济损失及合理维权费用合计6万元，对捷美斯公司诉请金额过高的部分不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条的规定，判决：一、西诺公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害捷美斯公司ＺＬ20143026××××.2外观设计专利权的产品；

二、西诺公司于一审判决生效之日起七日内赔偿捷美斯公司经济损失及维权合理支出共计人民币6万元；

三、驳回捷美斯公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由西诺公司负担。

二审中，双方均未提交证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.西诺公司提出的现有设计抗辩是否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为车载MP3，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者存在的区别在于：1.前者MP3播放器操作面左侧边缘为接近160度钝角，右侧边缘为近似半圆形，两端大小不同；

后者MP3播放器操作面为两侧边缘均为半圆、两端大小一致的对称图形。

2.前者的MP3播放器操作面中间被线条分割为不规则八边形，2个USB插孔平行排列在前述八边形外的左侧；

后者MP3播放器操作面中间被线条分割为由左右两个弧形和中间两条平行线段组合而成的图形，2个USB插孔平行排列在前述图形内的左侧。

3.前者的通话旋钮为由底部向上逐渐变细，后者的通话旋钮为由底部和顶部的平面直径基本相同。

4.前者MP3播放器操作面中间的按钮为“停止”和“前进”标志，后者MP3播放器操作面中间的的按钮为“M”型。

5.MP3播放器操作面显示屏的形状也略有不同。

此外，西诺公司还主张，由前述区别可见，被诉侵权产品凸显圆润、饱满的设计风格，线条对称；

本案专利则体现运动、激进的风格，图形及线条强调不对称设计。

本院认为，与本案专利产品同类的车载MP3，形状设计多种多样，设计空间较大。

因此，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

将本案的被诉侵权外观设计与本案专利外观设计比较，虽然两者存在前述区别，但是，这些区别属于细微变化，从整体视觉效果上看，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，这些细微变化在整体上没有产生显著影响。

而两者的大小及整体形状基本一致，均由一个扁平形状的MP3播放器和圆柱形的旋转轴组成，MP3播放器操作面轮廓均由两条平行的线段和两条弧线或曲线组成；

MP3播放器操作面2个USB插孔均平行排列在最左侧；

三个按键均由上至下排列在操作面板的最右侧，按键的形状基本一致；

按键的左侧相邻位置均设置为圆柱形通话旋钮，通话旋钮的形状及大小近似。

以一般消费者的知识水平和认知能力来综合判断，这些相同点在整体上已产生显著视觉效果，两者构成实质近似。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利的保护范围，并无不当，本院予以确认。

二、关于西诺公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。

依照《中华人民共和国共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本案中，西诺公司主张被诉侵权外观设计在本案专利申请日前被1688网站上澳达斯电子科技有限公司的商品图片所公开，相关产品显示的评价中有一条日期为2012年12月29日，故西诺公司使用的是现有设计。

但是，西诺公司提交的公证书仅能证明2018年3月1日前述网页上的图片状况，而并不能证明前述图片未经更换，因此，西诺公司未能完成其举证责任，前述图片的公开时间不能确认。

西诺公司主张的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，西诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由深圳市西诺电子有限公司负担。