江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民初1783号原告：南京比萌互动网络科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区东吉大道1号。

法定代表人：王宗义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘雪松，男，1987年5月7日出生，汉族，该公司项目经理，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：黎玫玫，国浩律师（南京）事务所律师。

被告：杭州优和科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇申花路789号剑桥公社A座705室。

法定代表人：陈志柏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁俊伟，浙江九重天律师事务所律师。

原告南京比萌互动网络科技有限公司（以下简称比萌公司）与被告杭州优和科技有限公司（以下简称优和公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院立案后，优和公司在答辩期内对管辖权提出异议，本院依法裁定驳回。

优和公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，该院二审维持本院裁定。

2018年8月7日，本院组织双方当事人进行了证据交换并公开开庭进行了审理。

原告比萌公司的委托诉讼代理人刘雪松、黎玫玫，被告优和公司的委托诉讼代理人鲁俊伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告比萌公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止对原告开发的涉案手机游戏的侵权，将所有下载渠道中所涉侵权游戏作下线处理，并作公开道歉声明；

2.被告承担原告因被告侵权带来的各项损失共计686021元；

3.被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告比萌公司自主开发了《宝宝拼图植物》手机游戏，并依法取得著作权登记证书。

2016年7月起，原告发现被告窃取了上述游戏，并变更名称为《儿童学植物游戏》，通过VIVO及百度手机助手等渠道上线运营。

经分析比对，被告运营的上述游戏在玩法、美术、音乐、文字、代码等元素上完全剽窃、抄袭原告的涉案游戏，并通过植入广告获取非法收入。

被告的上述行为侵害了原告就涉案游戏所享有的软件著作权，给原告造成了巨大损失。

原告多次与被告交涉均未得到被告的积极回应。

故原告提起本案诉讼，请求支持其诉讼请求。

被告优和公司辩称，被诉侵权的《儿童学植物游戏》软件并非由被告开发、上传，被诉侵权行为与被告无关，故请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对当事人有异议的证据，本院认定如下：1.关于比萌公司提交的将《宝宝拼图植物》软件与《儿童学植物游戏》软件比对的视频证据，因该证据系比萌公司单方制作完成，所涉两款被诉侵权软件的来源无法确定，故本院对该证据不予采信；

2.关于比萌公司提交在VIVO平台上传软件相关步骤证据，因本案现有证据仅涉及在百度平台上传的被控侵权软件，故在VIVO平台上传软件步骤证据与本案无关，本院对该证据不予采信；

3.关于优和公司提交的杭州市政府采购订单网页打印件及采购合同证据，与本案侵权判定无关，故本院对该证据不予采信。

综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：一、原告及其主张的涉案著作权原告比萌公司成立于2015年7月28日，注册资本200万元，公司类型为有限责任公司（法人独资）。

经营范围包括计算机软、硬件及网络系统的技术研发、销售，动漫、游戏的研发与服务，电子商务软件研发、销售与服务，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。

2016年8月24日，国家版权局发放的证书号为“软著登字第1410462号”的计算机软件著作权登记证书记载了如下信息：软件名称为“比萌互动宝宝拼图：植物儿童游戏软件[简称：宝宝拼图植物]V1.9.0”；

著作权人为原告比萌公司；

开发完成日期为“2016年5月20日”；

首次发表日期为“2016年5月27日”；

权利取得方式为“原始取得”；

权利范围为“全部权利”。

二、被告及其被诉侵权行为被告优和公司成立于2010年7月9日，注册资本501万元，公司类型为有限责任公司。

经营范围包括服务：计算机软硬件、楼宇智能化设备的技术开发、技术服务，计算机系统集成，商务信息咨询、经济信息咨询，投资管理，承接楼宇智能化工程、弱电工程；

批发、零售：计算机软硬件、通讯设备、电子产品；

其它无需报经审批的一切合法项目。

2016年10月14日，原告比萌公司的代理人周书文向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

10月20日，公证人员马某该公证处使用公证人员的手机根据周书文的要求进行了如下操作：1.预装“百度手机助手”“UC浏览器”软件；

2.进入“百度手机助手”搜索“儿童学植物游戏”，出现该名称的软件,下载并安装该软件，手机内部存储显示该软件安装程序名称为“ertongxuezhiwuyouxi_v_1_1_1.apk”；

3.进入“UC浏览器”找到“宝宝拼图：植物”软件下载并安装，手机内部存储显示该软件安装程序名称为“plant.apk”。

将上述两款软件安装程序刻录成光盘，将上述软件浏览页面进行截图保存并打印。

2016年10月25日，江苏省南京市钟山公证处就上述公证事项出具了（2016）宁钟证经内字第3354号公证书，该公证书附件包含上述光盘与截图打印件。

从该公证书所附截图打印件记载内容来看，《儿童学植物游戏》软件显示的开发者为被告优和公司，下载量为344，大小为38.4M。

经比对，原告主张，上述“宝宝拼图：植物”软件即为其经过著作权登记并在本案中主张权利的《宝宝拼图植物》软件。

被诉侵权的《儿童学植物游戏》软件的运行界面、背景音乐、游戏玩法等均与《宝宝拼图植物》软件相同。

被告认为，《儿童学植物游戏》软件并非其开发和上传，对原告陈述的上述比对意见未提出异议。

本院对原告陈述的比对意见予以确认。

2016年12月13日，原告比萌公司向被告优和公司发送了《关于要求立即停止互联网侵权行为的通知函》，该函称被告在百度及VIVO等渠道上线并运营的《儿童刷牙游戏》、《儿童学植物游戏》、《儿童照顾狗宝宝游戏》、《儿童学烘烤游戏》、《宝宝甜品巴士》等五款游戏抄袭了原告的作品，故要求被告立即停止运营、推广、销售上述作品，并与原告沟通侵权赔偿事宜。

2017年7月27日，原告比萌公司的代理人蔡红向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据公证。

在该公证处公证人员的监督下，蔡红操作该公证处连接互联网的办公电脑，经对360安全浏览器作清洁处理后，进行系列网页浏览与截屏操作。

2017年8月1日，江苏省南京市钟山公证处就上述公证事项出具了（2017）宁钟证经内字第5126号公证书。

从该公证书及其附件记载内容来看，在360安全浏览器地址栏输入“also100.com”回车后，进入“中国最专业的移动推广数据分析平台”，在该平台搜索栏输入“儿童学植物游戏”并进入该应用截图、应用描述、基本信息、上架状态页面。

其中，基本信息显示开发商为被告优和公司，大小为38.4M。

上架状态显示在百度、豌豆荚、VIVO上均有上架，该数据平台记录该软件在2016年7月27日至2017年7月27日总下载量趋势的图表显示，其下载量的峰值为4670左右。

三、被告主张不侵权抗辩的相关证据2017年5月22日，北京百度网讯科技公司（以下简称百度公司）根据本院调查令出具了《百度手机助手关于开发者信息协助调查复函》。

该复函记载，《儿童学植物游戏》软件的上传人为“蔡兵”，上传时提交了“蔡兵”的身份证电子件和颁发日期为2014年9月28日的被告优和公司的营业执照电子件，该软件的上传时间为2016年8月10日，2017年1月6日被下架处理，上传的IP地址为122.13.132.54。

该IP地址经被告查询在广东省广州市。

2017年6月8日，根据被告优和公司委托诉讼代理人鲁俊伟的申请，浙江省杭州市禹航公证处公证人员监督鲁俊伟使用该公证处办公室连接互联网的电脑进行网页浏览及截屏打印操作，同时利用“屏幕录制专家2014v7.5”软件对上述操作过程进行录像，并将录像刻录成一份光盘。

2017年6月9日，浙江省杭州市禹航公证处就上述公证事项出具了（2017）浙杭禹证民字第2526号公证书。

该公证书及其附件记载了如下内容：第一，在百度手机助手官方网站上传应用软件时，上传人信息填写页面显示，法人的姓名、身份证号码等填写内容前都有“*”符号，表明系必填内容。

第二，2017年5月9日，优和公司从“259×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”邮箱向百度公司“ｅｘｔ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”邮箱发送邮件称，“有人盗用我公司名字擅自上传侵权软件，请速与我联系，132××××6666.鲁”;当日，“ｅｘｔ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”邮箱回复称，“已帮您转发ｅｘｔ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ邮箱处理，请您耐心等待回复”;2017年5月23日，“ｅｘｔ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”邮箱回复“259×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”邮箱称，“开发者信息以及授权人信息与之前提供的一致”“调查令内两款应用实际为一款”“上传IP：122.13.132.54”“最初上传时间：2017-07-26”“上传路径：http://gdown.baidu.com/data/wisegame/a91f67d798c9b54f/baobaoxueshuaya_2.apk”；

2017年5月25日，优和公司以“259×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”邮箱回复“ｅｘｔ×××＠ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”邮箱称，经查询“122.13.132.54”IP的地址为广东广州而非浙江杭州，故请求确认上述IP为哪里；

百度公司当日回复，“IP地址确认为122.13.132.54”。

优和公司还通过“259×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”向百度公司询问了“软件上传后的合作方式是什么？

对方一定获得经济利益，他是如何获得的”问题，但尚无证据证明百度公司进行了相应回复。

在本院审理的（2017）苏01民初1784号案的庭审中，被告优和公司还当庭登录“杭州市政府采购”网站，在该网站的供应商栏目搜索、打开并保存优和公司和案外人联想（北京）有限公司的营业执照电子版。

其中，优和公司的营业执照显示的颁发日期为2016年11月4日，执照颁发机关的印章为红色；

案外人联想（北京）有限公司的营业执照为复印件的电子版，且有手写的“仅限于投标使用”文字。

优和公司陈述，其演示打开并保存的优和公司营业执照是根据有关行政管理机关“三证合一”的要求，重新办理的新营业执照，对“杭州市政府采购”网站上的营业执照任何人都可以自由下载，本案被诉侵权软件在百度平台上传时提供的优和公司的营业执照，应系被诉侵权软件的上传人在该网站下载后上传于百度平台。

双方当事人对于将该案中的相关证据用于本案并无异议。

本院认为，本案的争议焦点为：涉案被诉侵权的《儿童学植物游戏》软件是否系被告优和公司开发、上传。

原告比萌公司主张，涉案《儿童学植物游戏》软件均系被告优和公司开发、上传，其理由为：相关公证书已明确记载该软件的开发者为被告优和公司；

百度公司根据法院调查令出具的复函以附件的形式提供了作为该软件开发者的被告优和公司的营业执照。

本院认为，在被告提交了相反证据的情况下，原告提交的证据尚不足以证明涉案被诉侵权软件系由被告优和公司开发、上传。

理由如下：1.被诉侵权软件的上传人记载为“蔡兵”，原告并未提交证据证明“蔡兵”与被告优和公司就被诉侵权软件的上传存在特定关系；

2.从百度公司披露的上传被诉侵权软件相关的IP地址来看，该IP地址在广东省广州市，与被告优和公司住所地浙江省杭州市并不一致；

3.被诉侵权软件的上传人虽然上传了被告的营业执照电子件，但被告提交的证据表明，被告优和公司上传在相关网站上的营业执照电子件可以被任意下载、保存。

综上所述，本案现有证据尚不足以证明被告优和公司实施了比萌公司主张的被诉侵权行为，故本院对比萌公司的诉讼请求均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告南京比萌互动网络科技有限公司的诉讼请求。

案件受理费10660元，由原告南京比萌互动网络科技有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（汇往户名:江苏省高级人民法院,开户行:江苏省南京市农业银行山西路支行，账号:10×××75）。