福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0322刑初583号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。

被告人郑美丹，女，1990年5月19日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年1月9日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。

现羁押于莆田市第二看守所。

辩护人蔡国强，福建升恒律师事务所律师。

福建省仙游县人民检察院以仙检公刑诉[2018]557号起诉书指控被告人郑美丹犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月2日向本院提起公诉。

2018年9月14日，福建省仙游县人民检察院又以仙检公刑变诉[2018]4号变更起诉决定书和仙检公刑追诉[2018]2号追加起诉决定书变更罪名为销售伪劣产品罪并追加罪名为妨害信用卡管理罪。

本院于2018年8月2日立案后于2018年9月13日转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

福建省仙游县人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉，被告人郑美丹及其辩护人蔡国强到庭参加诉讼。

现已审理终结。

福建省仙游县人民检察院指控： 2017年7月至2018年1月8日间，被告人郑美丹从网上购买他人身份证件，用于办理银行卡和注册微信账号，后通过微信昵称为“青春”、“春来”（另案处理）的人购买伪劣卷烟，予以销售。

其间，被告人郑美丹累计销售伪劣卷烟数额共计895405元（人民币，下同），非法获利共计173117元。

2018年1月8日10时许，莆田市公安局在仙游县新和村后宋311号房屋查获各类卷烟制品共计69.5条以及交易账本、手机、身份证3张（朱某、方某、常淑荣）、银行卡20张（朱某、方某各1张）等作案工具。

当日11时许，莆田市公安局在仙游县安边下座被告人郑美丹的租房里查获各类卷烟制品共计112.9条。

经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别鉴定，上述共182.4条卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经仙游县烟草专卖局价格认证，上述查获的假冒注册商标伪劣卷烟共计182.4条，专卖总价为115654.16元。

被告人郑美丹于2018年1月8日被莆田市公安局抓获。

公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据认为，被告人郑美丹销售伪劣产品，销售金额共计895405元，尚未销售金额115654.16元，非法获利173117元；

又使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为应当以销售伪劣产品罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。

提请本院依法惩处。

被告人郑美丹对指控的事实无异议，但辩称其主观上不知道所售的卷烟为伪劣产品，故其行为应以销售假冒注册商标的商品罪定罪；

另其没有骗领信用卡，不构成妨害信用卡管理罪。

辩护人林国强提出如下辩护意见：1.本案的非法获利额应扣除邮寄成本（8858条×8元/条=70864），应认定为102253元。

2.郑美丹主观上不具有明知所售的卷烟为伪劣产品的故意，另仅利用他人身份证办理银行卡（非信用卡），故指控的销售伪劣产品罪、妨害信用卡管理罪不能成立。

经审理查明： 2017年7月至2018年1月8日间，被告人郑美丹从网上购买他人身份证件，用于办理银行卡和注册微信账号，后通过微信昵称为“青春”、“春来”（另案处理）的人购买伪劣卷烟，予以销售。

其间，被告人郑美丹累计销售伪劣卷烟数额共计895405元，非法获利共计173117元。

2018年1月8日10时许，莆田市公安局在仙游县新和村后宋311号房屋查获各类卷烟制品共计69.5条以及交易账本、手机、身份证3张（朱某、方某、常淑荣）、银行卡20张（朱某、方某各1张）等作案工具。

当日11时许，莆田市公安局在仙游县安边下座被告人郑美丹的租房里查获各类卷烟制品共计112.9条。

经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别鉴定，上述共182.4条卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经仙游县烟草专卖局价格认证，上述查获的假冒注册商标伪劣卷烟共计182.4条，专卖总价为115654.16元。

被告人郑美丹于2018年1月8日被莆田市公安局抓获。

上述事实，被告人郑美丹在开庭审理过程中亦无异议，且有物证手机、现场照片、身份证、银行卡，书证扣押清单、微信聊天记录、微信朋友圈广告、户籍信息、账本交易流水、抓获经过、证明、自述说明，证人陈某、吴某、苏某的证言，卷烟产品鉴别检验抽样单、鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别书、价格证明书，辨认笔录及交易明细、搜查笔录、扣押笔录、提取笔录以及被告人的庭前供述等证据证实,经庭审质证属实，足以认定。

针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下： 一、关于本案非法获利额的认定问题。

经查：（一）控方指控被告人郑美丹获利173117元基于以下两点：1.警方从被告人郑美丹处查获账本（2017年12月至2018年1月8日）显示郑美丹自记该期间销售卷烟条数累计为2558.3条，销售额累计为395405元，利润额累计为123117元。

据此，2017年12月至2018年1月8日，被告人郑美丹获利额被控方指控为123117元；

2.而针对2017年7月12日至11月30日该期间的获利额情况，警方从被告人郑美丹处查获手机提取的交易流水可以证实郑美丹单单从上线购入卷烟的进货价就高达450926元（卷烟条数累计为5403条），而被告人郑美丹庭前稳定供述因初期获利较低仅从中获利5万元。

据此，2017年7月12日至11月30日，被告人郑美丹获利额被控方指控为5万元。

（二）关于邮寄成本问题。

其一，被告人郑美丹庭前关于其与客户确定价格和数量并收款后，一般都是上线直接发货给客户，然后将快递单号发给其。

等到货款达到1万元后再由其跟上线结账。

偶尔自己发货但是量非常少有些也仅是试抽，因近期广东开会不能邮寄，故其听从上家囤货在家中的内容，可以得到郑美丹与微信昵称为“青春”之间微信聊天记录（内容包含需要邮寄的客户名字、地址、联系方式以及在8月4日至12月4日就多达1000个快递单号）、苏某（系圆通速递郊尾营业部负责人）关于郑美丹自2017年9月份开始有过来邮寄香烟有时候也邮寄一两包每次都没有超过2条的陈述的相互印证，据此可予认定被告人郑美丹销售香烟一般都系由上家直接发货至客户，郑美丹与上家结算的货款已包含邮费在内。

其二，即便可予认定被告人郑美丹有部分支付所谓的邮寄费，但该犯罪成本的投入既未减轻法益损害的结果，且主观上系为了获取高额犯罪利润，不应为法律所鼓励和支持，更不应将该犯罪成本剔除在非法获利额之外。

综述，控方指控的非法获利额为173117元有在案证据支撑，应予支持，而辩护人蔡国强提出的本案的非法获利额应扣除邮寄成本（8858条×8元/条=70864），应认定为102253元的辩护意见不能成立。

二、关于本案罪名的认定问题 被告人郑美丹明知所售卷烟为假烟且明显低于市场价格，经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别鉴定，警方从被告人郑美丹处所查获的182.4条卷烟制品均为假冒注册商标且伪劣卷烟，故在构成销售假冒注册商标的商品罪的同时，也构成销售伪劣产品罪。

而本案销售金额为895405元，尚未销售金额为115654.16元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”，本案应以销售金额定罪处罚，那么若以销售假冒注册商标的商品罪定罪则主刑在三年以上七年以下有期徒刑，若以销售伪劣产品罪定罪则主刑在七年以上有期徒刑。

而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，本案应以销售伪劣产品罪定罪处罚，故被告人郑美丹关于其应以销售假冒注册商标的商品罪定罪和辩护人蔡国强提出本案应以销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩护意见，与相关法律规定相悖，不予采纳。

本院认为，被告人郑美丹既销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额为人民币895405元，从中非法获利人民币173117元，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益；

又以违背他人意愿，使用他人身份证明申领信用卡2张，其行为违背国家的信用卡管理制度，分别构成销售伪劣产品罪、妨害信用卡管理罪。

应予数罪并罚。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人郑美丹关于其没有骗领信用卡，不构成妨害信用卡管理罪的辩解内容和辩护人蔡国强提出郑美丹仅利用他人身份证办理银行卡（非信用卡），故指控的妨害信用卡管理罪不能成立的辩护意见，与全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释相悖，故不予采纳。

鉴于其案发后能如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。

据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百七十七条之一第一款第（四）项、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定，判决如下： 一、被告人郑美丹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币五十万元；

犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。

总和刑期七年八个月，并处罚金人民币五十一万元。

决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五十一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月八日起至二0二五年四月七日止；

罚金限本判决生效后五日内缴纳）。

二、责令被告人郑美丹在本判决生效后五日内退出赃款人民币十七万三千一百一十七元，予以没收，上缴国库。

三、查获在莆田市公安局的卷烟制品一百八十二点四条，由查获机关予以没收，依法销毁。

四、随案移送的作案工具OPPO手机一部、身份证三张（朱颜、方燕、常淑荣）、银行卡二张（朱颜、方燕），予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向莆田市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　赵建晃 人民陪审员　　卢实平 人民陪审员　　王国全 二〇一八年十一月十三日 书　记　员　　林　彬 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。

数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；

销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百七十七条之一第一款有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；

数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；

（二）非法持有他人信用卡，数量较大；

（三）使用虚假身份证明骗领信用卡的；

（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领信用卡的。

二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；

非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输10张以上的；

（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输100张以上的；

（三）非法持有他人信用卡50张以上的；

（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡10张以上的；

（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡10张以上的。

违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（三）项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。