文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2161号上诉人（原审被告）：蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司，住所地：湖北省黄冈市蕲春县。

法定代表人：占雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄建基，广东潇水律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨力维，男，汉族，1986年11月5日出生，身份证住址：广东省湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：娄孟强，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司（以下简称艾大妈公司）因与被上诉人杨力维侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2017）粤73民初3783号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

艾大妈公司上诉请求：1.撤销原判决，依法改判艾大妈公司不构成侵权。

2.判令杨力维承担本案全部诉讼费。

事实和理由：一审法院对本案主要事实没有查清。

一、艾大妈公司作为中间销售商，从同行购买几盒销售发货，不知道生产商提供的艾艾贴产品是涉及侵权的产品，而且早就停止侵权行为。

二、艾大妈公司只在1688网站销售了涉及侵权的产品9盒，其余595盒不涉及侵权，之所以在网站上看到成交了涉及侵权的604盒销售记录，是艾大妈公司为了方便交易而发的“代付链接”，与真实交易无必然联系。

三、作为一般消费者，不管从两产品形状、款式、颜色来看，被诉产品与涉案专利根本没有相似性、可比性，不可能混同。

综上，艾大妈公司只因在1688网站上作为善意的销售商无意间销售了从生产商拿到的九盒涉及侵权的产品，一审法院判赔2万元明显违反了法律的公平原则，请求二审法院依法改判。

二审庭审中，艾大妈公司增加一上诉理由：艾大妈公司从未销售被诉产品，网上销售量都是虚假交易。

杨力维答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

杨力维向一审法院起诉请求判令：1.停止销售、许诺销售侵害杨力维ZL201430503418.5外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

2.赔偿杨力维经济损失50000元（包括律师代理费、证据保全费等维权合理开支）。

一审法院经审理查明：一、外观设计专利权 专利名称 艾贴器（花形） 专利号 ZL20143050****.5 专利权人 史改云 专利缴费情况 截止起诉之日，最近一期年费缴纳日期为2017年2月22日 专利评价报告 全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

权利让渡 2015年9月1日，史改云与杨力维签订专利使用许可合同，准许杨力维自2015年9月1日至2018年9月1日在中华人民共和国内代理销售涉案专利产品，许可使用费每年100000元，并授权杨力维单独以自己的名义全权处理中国大陆范围内的专利维权工作，进行市场整顿，包括提起行政查处、民事诉讼，收取赔偿款。

2018年3月28日，史改云出具声明书，称许可杨力维在中国大陆范围内使用涉案专利，针对侵犯涉案专利权的行为，杨力维有权单独以自己的名义维权，针对本案艾生纳公司的侵权行为，其承诺不以自己名义维权、不授权杨力维之外的其他第三人维权。

二、被诉侵权设计与授权外观设计对比（详见附件一、二） 相同点 不同点 1.二者均为一种艾贴器，由上下两部分组成，上部为空心柱体，下部为上细下粗的空心体，且下边缘有圆形凸边；

2.二者中心设置一个贯穿上下的圆形通孔，通孔顶部与柱体之间设有环形凹槽，通孔底部延伸至下部柱体内侧；

3.二者上下截面均为梅花形。

1.被诉侵权设计柱体表面的通孔位于下部柱体两个花瓣弧面连接的凹处，专利设计中该通孔位于下部柱体靠近凸边弧面的最外层；

2.被诉侵权设计柱体花瓣元素之间的接合部位为弧面凹槽造型，专利设计中花瓣元素之间的各部位为弧线切分造型。

三、被诉侵权行为及证据 行为类型 证据 销售、许诺销售 1.广东绅源律师事务所（2016）粤律见证字第2016-AAT-AL43号律师见证书及其附件。

杨力维的委托代理人于2016年11月16日及23日在www.1688.com网站“蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司”店铺分别购买1盒被诉产品（每盒60个，产品品牌名称艾大妈），每次付款58元，分别于11月21日及30日收货，订单号分别为2684435711675191及2717391293655191，运单编号分别为EMS快递9582206400001及9582206475501。

网络店铺展示了上述被诉产品的图片，并显示销售价格随起批量不同从40至58元不等，至2016年11月24日成交604盒，评论4条，1395盒可售等信息。

店铺经营者显示为艾大妈公司。

2. 律师见证封存实物2盒。

四、经济损失及维权合理开支 损失类型 证据（或依据） 经济损失 法定赔偿 合理开支 1.公证费发票650元（针对使用许可合同）；

2.支付宝电子回单116元（针对两次律师见证封存实物的购买）；

3.委托代理合同及律师服务费发票（与其他案件共用，主张每案3000元）。

五、其他艾大妈公司为自然人投资的有限责任公司，2014年4月24日成立，注册资本60000元，经营范围为种植、加工、销售蕲艾制品。

一审法院认为：权利状态。

史改云是ZL20143050****.5号“艾贴器（花形）”外观设计专利权人，该专利在起诉时处于有效状态，权利应受法律保护。

史改云与杨力维签订的专利使用许可合同是双方就涉案专利权的行使达成的约定，未违反法律规定，合法有效。

史改云还出具声明书，再次明确其许可杨力维在中国大陆范围内使用涉案专利，并可针对侵害涉案专利权的行为有权单独以杨力维自己的名义维权；

针对本案艾大妈公司的行为，史改云承诺不以自己名义维权、不授权杨力维之外的其他第三人维权。

故，杨力维根据专利权人的许可，可对艾大妈公司涉嫌侵害涉案专利权的行为单独提起本案诉讼。

设计对比。

被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是艾贴器，属同类产品。

被诉侵权设计与授权外观设计的不同点仅在于柱体表面通孔位置的不同及柱体花瓣元素之间连接造型的差异，以一般消费者的知识水平及认知能力，上述细节差异对外观设计的整体视觉效果不具有影响，难以据此认定两者在整体视觉效果上存在实质性差异，应认定二者近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

行为认定。

杨力维指控艾大妈公司销售、许诺销售了被诉产品，提交了（2016）粤律见证字第2016-AAT-AL43号律师见证书及其附件、律师见证购买封存实物为证，在艾大妈公司未到庭，视为放弃答辩、举证及质证的权利，且未提交相反证据的情况下，一审法院认为杨力维提交的现有证据相互印证，达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，可认定杨力维关于艾大妈公司存在销售、许诺销售被诉产品行为的指控成立。

法律责任。

艾大妈公司未经许可，为生产经营目的，通过在1688网站开设店铺销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了杨力维的合法权利，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

停止侵权包括销毁库存侵权产品。

关于赔偿数额，鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利均无充分证据证实，一审法院参照专利许可费用为每年100000元，再根据涉案专利类别为外观设计专利、被诉侵权设计在整款产品价值中所占比例，艾大妈公司在1688网站开设网店进行销售的影响范围、侵权行为的性质、规模和情节，以及杨力维维权的合理支出，综合考虑，酌情确定艾大妈公司赔偿杨力维经济损失及合理费用共20000元。

杨力维主张赔偿金额超出上述金额的部分，不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司自判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害ZL20143050****.5“艾贴器（花形）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；

二、蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿杨力维经济损失及合理费用共20000元；

三、驳回杨力维其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由杨力维负担315元，蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司负担735元（该费用已由杨力维预交，一审法院不作退回，其同意蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，艾大妈公司提交四份证据：1.艾大妈公司在阿里巴巴网站的注册信息，拟证明其经营模式为经销批发。

2.代付链接595盒订单截图及购买聊天记录。

拟证明595盒产品不是实际存在的。

3.实际发货艾灸贴等进货凭证。

4.真实交易9盒订单凭证。

杨力维对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、艾大妈公司合法来源抗辩是否成立；

三、一审判决赔偿数额是否合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将涉案专利与被诉侵权产品进行比对，二者整体上均呈上窄下宽的喇叭形设计，上表面均为两层式设计，下表面均为外圈圆形内圈梅花形，下表面圆周上设置五个开孔。

二者外观设计不存在显著差异。

一审法院据此认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当，本院予以确认。

艾大妈公司主张被诉产品与涉案专利外观特征不同，但无法指出具体不同之处，对其主张本院不予支持。

二、关于艾大妈公司合法来源抗辩是否成立的问题艾大妈公司主张被诉侵权产品来源于案外人蕲春时珍本草科技有限公司，并提交案外人蕲春时珍本草科技有限公司的销售出库单作为证据。

本院认为，前述送货单上相应产品名称为“蕲艾养生足贴”、“蕲艾灸贴”、“艾灸贴”，送货单未加盖公司印章，签名不完整，无相应的转账凭证相互印证，无法证明艾大妈公司所主张的交易真实存在，亦无法证明收据上记载的产品即为本案被诉侵权产品，且杨力维亦否认该收据的真实性、合法性和关联性，本院对此不予采信。

艾大妈公司以前述收据和送货单主张合法来源抗辩，证据不足，本院不予支持。

至于艾大妈公司在二审中主张的其并未销售被诉产品一节，本院认为，艾大妈公司已在上诉状中承认了存在销售行为，仅抗辩称具有合法来源。

其二审庭审中突然又声称自己从未实际销售，网上销售量均为虚假，其主张显然相互矛盾。

而且，虽然杨力维在取得被诉产品时未进行公证，但对在艾大妈公司1688网店上的下单购买过程都进行了拍摄固定，被诉产品上的包裹信息亦与艾大妈公司网店订单记载的物流信息相一致，杨力维提供的证据已足以证明艾大妈公司销售了被诉产品。

故对艾大妈公司该主张，本院不予支持。

三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本案专利权人未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失和侵权人因侵权获利，也未有专利许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑专利许可费用、专利类型、被诉侵权设计在产品价值中所占比例、侵权行为的性质、规模和情节，酌定本案的赔偿数额为20000元，并无不当。

艾大妈公司在二审期间提交订单截图、聊天记录、进货凭证等证据证明其真实交易只有9单，但相关证据系其单方面制作提交，并非客观、完整的财务账册。

在杨力维不认可其真实性、合法性、关联性的情况下，不能予以采信。

因此，艾大妈公司虽主张一审法院判决赔偿数额不合理，但未提交充分的证据予以证明，本院对其主张不予支持。

综上，艾大妈公司上诉请求不成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司负担。

蕲春艾大妈蕲艾制品有限公司已向本院预交二审诉讼费735元，其多预交的二审诉讼费435元，本院予以退回。

本判决为终审判决。