广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤19刑终721号原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶红，男，1978年1月2日出生，汉族，文化程度初中，个体户，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押，于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
辩护人陈伯文，广东厚鼎律师事务所律师。
原审被告人邱五凤，女，1973年11月21日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地为广西壮族自治区灵山县。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押，于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控上诉人叶红、邱五凤犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月21日作出（2016）粤1971刑初2013号刑事判决。
叶红不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，听取辩护人意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月份开始，叶红与邱五凤(二人为夫妻关系)租住了东莞市南城区蛤地新农村新区1巷2号出租屋用于无证照生产皮包，由张永钦（网上追逃）、“马总”（另案处理）提供生产原材料，叶红、邱五凤聘请刘某1等多名员工，帮张永钦、“马总”加工生产带有MICHAELKORS注册商标的皮包。
2016年4月21日，公安人员接报后，来到上述出租屋，当场缴获MICHAELKORS皮包生产工具一批、OPPO牌手机一部以及带有MICHAELKORS商标的成品皮包390个、半成品皮包698个，遂将叶红、邱五凤带回派出所接受调查。
经鉴定，假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个共价值281820元。
随后公安人员在厚街镇寮夏荔园新村八巷23-7铺抓获张永海、赖键平（均另案处理），并当场缴获假冒MICHAEKORS成品皮包共245个，经鉴定，价值373580元。
经查，“MICHAELKORS”是在我国国家工商总局商标局进行核准登记的注册商标，且在有效期限内。
原审判决认定上述事实有书证、勘验、检查、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述、被害人陈述等证据证实。
原审法院认为，被告人叶红、邱五凤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，二人行为已触犯刑法，构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
鉴于目前的证据只能证明叶红、邱五凤生产假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个共价值281820元，不足以证明厚街镇寮夏荔园新村八巷23-7铺缴获的假冒MICHAELKORS成品皮包共245个由叶红、邱五凤生产及叶红收取张永钦、“马总”的加工代理费用约22万元，原公诉机关指控叶红犯假冒注册商标罪生产经营数额为655400元，收取张永钦、“马总”的加工代理费用约22万元的事实不成立，原审法院不予支持。
原公诉机关指控叶红、邱五凤犯假冒注册商标罪，生产经营数额为281820元，叶红收取张永钦、“马总”的加工代理费用约13万元的事实清楚，证据确实、充分，原审法院予以支持。
被告人邱五凤到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。
综上，原审法院根据被告人叶红、邱五凤的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款的规定，判决如下：一、被告人叶红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币100000元。
二、被告人邱五凤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
三、暂扣于东莞市公安局南城分局的一批假冒MICHAELKORS商标皮包成品、半成品、压线机三台、打牙机一台、打钮机一台、电衣车三台等以及电动自行车一辆，由暂扣机关予以没收，上缴国库。
四、随案移送原审法院的oppo手机、华为手机各一台，依法没收，上缴国库。
上诉人叶红及其辩护人提出：（一）叶红不知道所使用的商标是他人已注册的商标，没有主观故意，不构成假冒注册商标罪，即使构成侵权，只应按一般商标侵权行为处理。
（二）违法所得数额是除去成本后行为人得到的利润，叶红收了130000元加工费，但要用来发工资、交水电费，剩下个人所得7000元以下，不属于情节严重、情节特别严重情形，违法所得数额不能与非法经营数额等同，一审判处罚金100000元太重。
（三）涉案皮包成品鉴定价值281820元，叶红未见过鉴定意见书和皮包零售价，该鉴定未经质证，鉴定人也未到庭接受质询，依法不能作为有效的证据。
综上，叶红不构成犯罪，不承担刑事责任。
经审理查明，“MICHAELKORS”商标是在我国国家工商总局商标局进行核准登记的注册商标，且在有效期限内。
叶红与邱五凤自2015年10月份开始，承租了东莞市南城区蛤地新农村新区1巷2号出租屋，聘请刘某1等多名员工，帮张永钦、“马总”无证照加工生产带有MICHAELKORS注册商标的皮包。
2016年4月21日，公安人员接报后，来到上述出租屋，当场缴获MICHAELKORS皮包生产工具一批、OPPO牌手机一部以及带有MICHAELKORS商标的成品皮包390个、半成品皮包698个，遂将叶红、邱五凤带回派出所接受调查。
随后公安人员在厚街镇寮夏荔园新村八巷23-7铺抓获张永海、赖键平（均另案处理），并当场缴获假冒MICHAEKORS成品皮包共245个。
经鉴定，在上述出租屋缴获的假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个价值281820元，在上述店铺缴获的假冒MICHAEKORS成品皮包共245个价值373580元。
认定上述事实的证据有：到案经过，现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、现场缴获的假冒MICHAELKORS注册商标皮包成品、半成品、机器设备等作案工具，人口信息及犯罪记录查询、户籍证明、扣押决定书和扣押清单、商标注册证、授权委托书、商标注册证明、鉴定声明、情况说明、调取证据清单、授权书等书证，证人叶某、劳某1、刘某1、劳某2、劳某3、刘某2、黄某、曾某的证言和辨认笔录，另案被告人张永海、赖键平供述，被害单位委托代理人罗林洪的陈述，被告人叶红、邱五凤的供述等。
关于上诉人叶红及其辩护人所提意见，查证如下：1、叶红从事皮包生产行业多年，应清楚知道在皮包上使用商标需取得商标权利人的许可，但叶红自2015年10月份始至2016年4月21日止，接受张永钦、“马总”的订单时未审查张永钦、“马总”是否取得MICHAELKORS的商标授权，为求营利而进行大量加工生产侵犯MICHAELKORS商标的皮包。
经鉴定，叶红生产的假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个价值281820元，原审认定叶红具有主观故意，构成假冒注册商标罪，情节特别严重，依法应予惩处，处理恰当。
2、经审核，公安机关在东莞市价格认证中心出具涉案假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个价值281820元后，已于2016年5月17日将该鉴定意见通知叶红，叶红在该鉴定意见通知书上签名确认，叶红与邱五凤在一审出示该证据时，均确认对该证据无异议，叶红现又以该鉴定书未经质证且未见过该鉴定书为由不予确认，理由不成立。
3、叶红生产假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包390个价值281820元，确认已收取加工费约13万元，原审根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条对“非法经营数额”的规定，认定叶红构成假冒注册商标罪，情节特别严重，并在法律规定的量刑幅度内予以判处，处理恰当。
4、叶红与邱五凤生产假冒MICHAELKORS注册商标的成品皮包，确认收取加工费130000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对罚金数额的规定，原审判处叶红罚金100000元、邱五凤罚金30000元，量刑处罚适当，本院予以维持。
综上所述，上诉人叶红及其辩护人所提意见不成立，本院予以驳回。
本院认为，上诉人叶红与原审被告人邱五凤未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，二人行为已触犯刑法，构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。