湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂01民终8121号上诉人（原审被告）：武汉市医品堂大药房有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区佛祖岭社区D区05号。

法定代表人：黄宝山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何国平，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司，住所地上海市保定路527号。

法定代表人：谢文坚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴志庆，湖北瀛楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周刚，湖北瀛楚律师事务所律师。

上诉人武汉市医品堂大药房有限公司（以下简称医品堂公司）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2016）鄂0192民初2483号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

医品堂公司上诉请求：撤销原审判决。

事实和理由：被上诉人递交的证据中的小票与实物不符，上诉人对公证程序以及公证保全的物品是否为上诉人处购买存在质疑。

上海家化公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求：1、医品堂公司立即停止销售侵犯上海家化公司第1062398号和第1116603号注册商标专用权的商品的行为；

2、医品堂公司赔偿上海家化公司经济损失20000元；

3、医品堂公司赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3000元；

4、医品堂公司在当地知名报刊消除影响；

5、医品堂公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：上海家化公司系第1116603号“六神”文字商标的商标注册人，该商标经续展注册有效期至2017年10月6日，核定使用商品为第3类。

上海家化公司同时也是第1062398号“六神”文字、字母组合商标的注册人，该商标经续展注册有效期至2017年7月27日，核定使用商品为第3类。

2015年10月8日，湖北百思特律师事务所接受上海家化公司委托向湖北省宜昌市民信公证处申请保全证据公证。

同年10月13日上午，该公证处公证员陈某1公证员助理陈昊随同湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国来到武汉东湖新技术开发区佛祖岭社区附近、门店招牌为“医品堂大药房”等字样的店铺，乔景国以普通消费者的身份在该店内购买了标有“六神”等字样的止痒花露水两瓶（花露水的批次均为20180303BPCDS），并当场取得了盖有“武汉市医品堂大药房有限公司”等字样印章的电脑发票一张，编号为LS201510130015。

离开该店后，乔景国对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

同年10月21日，上海家化公司工作人员冯智成到该公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《产品鉴别书》。

公证员陈某2公证员助理陈昊现场监督了上述购物和鉴别全过程，并将物品进行二次封存。

（2015）鄂民信证字第513号《公证书》对上述过程进行了详细记载。

《公证书》所附《产品鉴别书》载明：来源医品堂大药房的两瓶花露水其气味、包装与上海家化公司的真品不符，是假冒上海家化公司注册商标、厂名、厂址的全假冒产品。

一审法院在庭审过程中，现场拆封该公证处封存的实物，里面是一个塑料袋装着的两瓶“六神止痒花露水”，上海家化公司指出被控侵权物两瓶花露水的喷嘴和瓶盖与正品不同，两瓶花露水底部的批号该公司没有生产过。

医品堂公司成立于2013年8月21日，其店面负责人为黄宝山，经营范围为：零售处方药、非处方药（甲类、乙类）、日用百货等。

一审法院另查明，上海家化公司委托湖北瀛楚律师事务所代理案件一审诉讼，并向其支付服务费3000元。

一审法院认为，上海家化公司注册的第1116603号“六神”文字商标和第1062398号“六神”文字、字母组合商标均在有效期内，上海家化公司的注册商标专用权应受法律保护。

上海家化公司的工作人员以普通消费者身份到医品堂公司的经营场所购买标有“六神”文字商标的花露水的行为是经公证员公证的事实，而上海家化公司在公证员全某证的情况下由其技术人员拆封检验，得出医品堂公司销售的标有“六神”文字商标的花露水不是其生产和销售的产品，医品堂公司有义务证明其商品来源的合法性。

医品堂公司提交的《武汉益嘉兴兴商贸有限公司销售单》是证明被诉购买行为发生之后的事实，与案件不具有关联性。

医品堂公司没有在诉讼中尽到相应的举证责任义务，其行为认定为其未经上海家化公司许可，在同一种商品上使用与上海家化公司注册商标相同商标的行为，医品堂公司应当向上海家化公司承担赔偿损失和停止侵权行为的民事责任。

因上海家化公司未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，根据涉案商标的知名度、侵权行为性质、医品堂公司经营规模等因素，并考虑到被诉侵权商品花露水系季节性商品销售数量有限，上海家化公司提起了多个同种类诉讼应分摊律师服务费的常规，酌定医品堂公司赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计5000元。

医品堂公司提出装着两瓶花露水的购物袋上显示为“洪山区武汉虎泉医院”非该公司出具、医品堂公司诉讼发生后打印销售小票的制式与上海家化公司举证小票制式不一致，一审法院认为上述理由并不足以推翻公证证据的证明力，对医品堂公司的抗辩意见不予采纳。

关于上海家化公司提出的责令医品堂公司在当地知名报刊消除影响的诉讼请求，因商标专用权主要体现为财产权利，且上海家化公司并无证据证明其商誉因被诉销售行为受到影响，故对该诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、医品堂公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯上海家化公司第1116603号和第1062398号注册商标专用权的商品；

二、医品堂公司于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计5000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

如医品堂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费375元，减半收取计188元，由上海家化公司负担88元，由医品堂公司负担100元。

二审期间，当事人双方均未提交新证据。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据诉辩双方的请求及理由，本案二审争议焦点为：本案被控侵权商品是否为医品堂公司所销售。

针对该焦点问题，本院评判如下：关于上诉人医品堂公司是否销售了本案被控侵权商品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

本案中，湖北省宜昌市民信公证处作出的（2015）鄂民信证字第513号公证书记载有，2015年10月13日上午，医品堂公司的店铺销售给湖北百思特律师事务所委托代理人乔景国标有“六神”等字样的花露水两瓶（花露水的批次均为20180303BPCDS），并当场取得了盖有“武汉市医品堂大药房有限公司”等字样印章的电脑发票一张，编号为LS201510130015。

上海家化公司的委托人购买被控侵权商品的过程是在二名公证人员的监督下进行的，取证过程合法有效，应作为认定事实的依据。

医品堂公司虽对被控侵权商品系其销售予以否认，并提出该店销售的花露水与被控侵权商品不同，但未能举出证据推翻公证事项，因此医品堂公司提出未销售被控侵权商品以及（2015）鄂民信证字第513号公证书公证程序存疑的上诉理由不能成立。

此外，医品堂公司还提出上海家化公司主张的律师费不应计算在本案维权成本之中、该费用不应得到支持，但其未提交相应的事实和法律依据，其上诉理由本院不予支持。

综上，医品堂公司上诉理由不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人武汉市医品堂大药房有限公司负担。

本判决为终审判决。