文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终23352号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，董事长。

委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市南山区家乐家百货超市，住所地：深圳市南山区。

经营者：杜敬文。

委托诉讼代理人：李康富，男，汉族，1979年1月25日出生，身份证住址：广东省吴川市，系该超市员工。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区永祥福榨油厂，住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄雪珍。

被上诉人（原审被告）：佛山市亿健食品有限公司（变更前名称为佛山市南海区九江亿健食品有限公司），住所地：广东省佛山市南海区。

法定代表人：黄耀强。

委托诉讼代理人：李允豪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冼璈隆，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）因与被上诉人深圳市南山区家乐家百货超市（以下简称家乐家百货）、被上诉人佛山市南海区永祥福榨油厂（以下简称永祥福榨油厂）、被上诉人佛山市亿健食品有限公司（以下简称亿健公司）侵害商标权纠纷一案,不服深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初3631号民事判决,向本院提起上诉。

本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人中粮公司的委托诉讼代理人朱丽敏，被上诉人家乐家百货的委托诉讼代理人李康富到庭参加诉讼。

被上诉人永祥福榨油厂、被上诉人亿健公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求:1、撤销(2016)粤0305民初3631号民事判决书，并依法改判支持上诉人原审诉讼请求；

2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：原审在认定事实和适用法律上存在以下错误：一、原审认定6167565商标及690278商标中“福”字不是上诉人注册商标的主要部分，属于认定事实错误。

原审以“福”字为中国常用文字，而非臆造词汇，在国人心中寓意吉祥，任何单位或个人都不能就福字本身享有专有权为由，否定“福”字作为6167565商标及690278商标的主要部分的地位，混淆了“福”字的日常使用和作为商标使用时具有的区分商品来源的功能，“福临门”作为知名商品、驰名商标，经年使用中“福”字以其刻意放大的字形，独特的写法，醒目的色彩，显著区别于“临门”二字极易记忆，为相关公众所熟识，在特定的粮油行业其显著性毋庸置疑，因此“福”字应当认定为“福临门”商标的主要部分。

二、原审认定上诉人将“福”字作为一个显著性商标主张权利，系认定事实错误。

上诉人除请求保护6167565商标及690278商标的主要部分“福”字外，还包括“福”与“临门”的组合方式，也即请求保护构图和各要素组合后的整体结构。

被控侵权标识和上诉人6167565商标及690278商标并非只有商标的主要部分“福”字相同，还包括结构相似，原审认定上诉人仅凭“福”字来认定商品来源明显属于认定事实错误。

三、原审认定被控侵权标识与请求保护商标不构成近似属于认定事实错误。

被上诉人使用在被控侵权商品上的标识“家满福”与上诉人6167565商标及690278商标相比：“福”字相同：“家满”缩小后置于“福”字的左上角与“临门”结构相似。

被上诉人和上诉人均为食用油行业的从业者，被上诉人对于上诉人商标的构成元素、商标知名度均是明知的，在使用被控侵权标识时，刻意放大使用“福”字使其与上诉人的“福”字相同，调整结构使二者整体结构相似，攀附上诉人6167565商标及690278商标主观故意明显，客观上极易使相关公众产生“被控侵权商品与上诉人商品之间有特定的联系”的错误认识，足以认定为构成商标近似。

四、原审从标识读音、含义、颜色角度认定不构成商标近似，扩大了本案中商标近似的内涵，属于适用法律错误。

根据《最高人民法院关于审理商标侵权案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定，商标近似的内涵包括三种情形：(1)文字的字形、读音、含义、图形的构图及颜色相似；

(2)各要素组合后的整体结构相似；

(3)立体形状、颜色组合近似。

本案中上诉人主张被控侵权标识与请求保护的商标6167565在文字的构图及各要素组合后的整体结构相似，客观上足以使相关公众错误的认为被控侵权商品与上诉人的商品存在特定联系，被上诉人使用被控侵权标识的行为明显构成商标侵权。

综上所述，恳请法院依法撤销原审判决，并改判支持上诉人原审诉求。

被上诉人家乐家百货答辩称：我们只是一个零售业经营者，不知道是否构成商标侵权，而且经营是有三证，是经过工商部门认可才进行销售的。

被上诉人永祥福榨油厂、被上诉人亿健公司答辩称：一、被控侵权产品上“福”属于包装装潢使用，并非商标性使用，且与上诉人商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。

二、答辩人标识中的“福”字为公有领域素材，上诉人不能以“福临门”商标权主张对“福”字享有专用权。

一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。

中粮公司向一审法院起诉请求：l、判令三被上诉人立即停止生产、销售侵犯其“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；

2、判令三被上诉人赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；

3、本案的诉讼费由三被上诉人承担。

一审法院认定事实：1994年5月21日，广州新丰食品工业有限公司取得第690278号注册商标，核定使用商品为第29类食用油脂，注册有效期限为1994年5月21日起至2004年5月20日止；

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2004年5月21日起至2014年5月20日止；

经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期限为2014年5月21日起至2024年5月20日。

2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第690278号商标。

2009年9月7日，嘉银实业发展有限公司取得第6167565号注册商标，核定使用商品（第29类）包括食用油脂；

食用菜子油；

食用核桃油；

食用油；

玉米油；

食用棕榈果仁油；

芝麻油；

食用棕榈油；

食用橄榄油；

食用葵花籽油（截止）。

注册有效期自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，中粮公司受让第6167565号商标。

2015年11月2日，中粮公司委托的厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司的委托代理人赵自东向厦门市湖里区公证处申请对其购买有关涉嫌侵权产品的行为进行保全证据公证。

2015年11月6日，公证员吴某、黄某和赵某来到深圳市南山区南山大道3039号一二楼的“家家乐生活超市”，赵自东购买了永祥福榨油厂委托九江公司生产的家满福食用调和油5升一瓶，价格为人民币四十三元八角；

商铺工作人员将一张“家家乐购物广场（南头店）”购物小票交给赵某；

赵某将所购物品及上述“家家乐购物广场（南头店）”购物小票合并存放，交给公证员吴某保管。

离开商铺后，公证员吴某、黄某对所购物品进行签封，将“家家乐购物广场（南头店）”购物小票进行复印，并对所购物品进行查看、拍照。

最后将签封后的物品及一张“家家乐购物广场（南头店）”购物小票交赵某保存。

厦门市湖里区公证处于2015年11月12日出具了（2015）厦湖证内字第1761号公证书。

庭审展示的标有“家满福”商标标识的瓶装油显示：被告注册商标“家满福”标示占据油瓶中间位置，其中“福”字颜色是渐变金色，字体偏艺术字体；

“家满”两字是红色偏正体字体，并列位于“福”字左上角，“福”字放大使用，位于“家满”二字右边。

“家满福”文字后面部分有金黄色背景图案，在标有“家满福”商标标识的左下方标有“委托方：佛山市南海区永祥福榨油厂地址：广东省佛山市南海区九江大正鱼苗场”以及“被委托方：佛山市南海区九江亿健食品有限公司地址：佛山市南海区九江大伸工业区”的字样。

庭审中，九江公司自认涉案瓶装油系永祥福榨油厂委托其生产的。

九江公司亦向一审法院提交了一份百度百科“福”字截图打印件和一份中国商标网查询截图打印件，以证明“福”字属于公众领域范畴，且商标网上查询29类商标中含有“福”的商标就有3682项，其中“福仁”商标中的“福”字与中粮公司主张的“福”字高度近似，证明中粮公司主张的商标中的“福”字并不具有显著性。

但中粮公司对上述证据不予认可，认为证据中的“福”字均涉及在文学艺术领域，系单独以艺术形式存在，并非与商品相结合，“福仁”商标中的“福”字并非中粮公司商标中的字体，中粮公司享有权利的商标“福”字并非惯常使用的。

以上事实，有商标注册证、公证书及所附实物、工商注册信息、票据及一审法院庭审笔录等在案佐证，足以认定。

一审法院认为，中粮公司经国家商标局核准，各自依法取得了第690278号商标和第6167565号商标的注册商标专用权，上述注册商标核定使用商品均包括食用油脂，属于同一种商品，且商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

本案永祥福榨油厂和九江公司在使用“家满福”商标过程中，对“家满福”商标的“福”字进行了放大使用，且与商标的“福”字的艺术字体及颜色基本一致，并在“家满福”文字背景部分加上金黄色背景阴影图案，可以确认“家满福”与在“福”字上具有一定的相似度。

但另一方面，被告的“家满福”商标与中粮公司“福临门”商标除了“福”字相同，字体排列却明显不同，商标的“临门”二字位于“福”的右上方，而家满福的“家满”二字位于福字左上角，而且“家满福”的“家满”两字字形及读音也区别于“福临门”的“临门”，使得原、被告的商品得以区别，未达到混淆程度。

即被告被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，没有使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司使用注册商标的商品有特定的联系。

另外，“福”作为中国常用文字，而非臆造词汇，在国人心目中寓意吉祥，任何单位或个人都不能就“福”字本身享有专有权。

商标属于文字加图形的整体性商标，中粮公司不能将“福”字从中拆开单独作为一个显著性商标向被告主张权利。

综上，一审法院认为三被告的行为不构成侵权，中粮公司的诉讼请求不成立。

永祥福榨油厂经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理。

综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国商标法》第五十七条，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中粮公司的全部诉讼请求。

本案受理费人民币4300元，由中粮公司负担。

本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害注册商标专用权纠纷。

被控侵权标识“家满福”与第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标均系由文字和图形要素构成的组合商标。

本案二审的争议焦点在于：被控侵权标识“家满福”与上诉人中粮公司主张保护的第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标是否构成近似。

本院认为，商标近似是指被控侵权的商标与上诉人中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上诉人中粮公司注册商标的商品有特定的联系。

判定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行商标的整体比对，又要进行对商标主要部分比对，并在隔离状态下分别进行，同时应当考虑被保护商标的显著性和知名度。

据此，本院以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权标识“家满福”与第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标进行整体比对和主要部分的比对。

第一、从整体比对看，除“福”字体和大小相同之外，涉案被控侵权标识“家满福”与第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标的其他文字的字形、读音、含义、组成图形完全不同，整体外观具有明显的区别，不会对一般消费者造成混淆。

第二，在商标法意义上，商标的主要部分是指最具有商品来源识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。

上诉人在一审提交《商标争议裁定书》、2011年国家工商总局商标评审委员会驰名商标认定中均注明的是“福临门及图”商标，且根据涉案两个注册商标的具体特征及其呼叫习惯，其要素组合中的“福临门”文字部分因有较高的使用频率而具有较强的识别力。

因此，本院认为，“福临门”的文字具有较强的识别上诉人商品的显著性，构成涉案两个商标的主要部分。

将被控侵权标识“家满福”与第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标进行主要部分的比对，涉案被控侵权标识“家满福”并未使用涉案两个注册商标中最具显著性的“福临门”字样，不会使相关公众产生市场混淆。

如前所述，涉案两个注册商标中的“福临门”文字具有较强的显著性，而非“福”文字，单独的“福”并非涉案注册商标的主要识别部分。

“福”文字及其书写方式已在现实生活中广泛运用，早已进入公有领域，单独的“福”字并非涉案注册商标主要识别部分，且上诉人并无证据证明“福”字与其食用油产品形成了固定联系，使得食用油市场的相关公众只要看到“福”文字或者听到其读音，会联系或联想到上诉人的食用油产品及品牌，因此，涉案两个注册商标中的“福”文字不具有显著性，不会使食用油市场相关公众将使用含有“福”文字商标的食用油产品与上诉人的“福临门”食用油产品相混淆。

被控侵权标识“家满福”虽然使用了与涉案两个注册商标完全相同的“福”文字，但与涉案两个注册商标不构成近似。

综上，上诉人关于应以“福”字相同认定商标侵权的主张，本院不予采纳。

被控侵权标识“家满福”与第690278号“”注册商标、第6167565号“”注册商标不构成近似，三被上诉人不构成侵权。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币4300元，由上诉人中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　祝　 建　 军审　判　员　杨　 馥　 维代理审判员　邹　　　　雯二〇一七年三月二十三日书　记　员　黄延彰（兼）附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。