广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终312号上诉人（原审被告）：包欢欢，女，1981年10月14日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。

委托诉讼代理人：黄军，广东广信君达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新百丽鞋业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：宋晓武。

委托诉讼代理人：魏托，广东海派律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方婉琳，广东海派律师事务所律师。

原审被告：广州市宏基实业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

法定代表人：黄绰贤。

委托诉讼代理人：梁燕珍，广东国智律师事务所律师。

上诉人包欢欢因与被上诉人新百丽鞋业（深圳）有限公司（以下简称“新百丽公司”）、原审被告广州市宏基实业有限公司（以下简称“宏基公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初2812号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人包欢欢的委托诉讼代理人黄军，被上诉人新百丽公司的委托诉讼代理人魏托，原审被告宏基公司的委托诉讼代理人梁燕珍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

包欢欢上诉请求：1.请求人民法院判令撤销原审判决，改判为包欢欢赔偿新百丽公司经济损失1600元；

2.请求人民法院判令新百丽公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律不当。

一、一审法院认定包欢欢销售被诉侵权商品的行为侵犯了本案注册商标专用权，该事实认定有误，包欢欢没有故意侵犯本案注册商标专用权。

其一，包欢欢是将别处购买的准备家人使用的鞋，因为发现不太合脚无法穿才将其卖出；

其二，一审法院已查明包欢欢销售的被诉侵权商品是一双有BeLLE标识的男士黑色皮鞋。

包欢欢为销售鞋子的商品，只有一个单一的鞋号，单一的产品，表明包欢欢没有侵权谋利的想法，没有侵权的主观故意；

其三，包欢欢销售被诉侵权商品为男鞋，而本案商标的专用权社会影响主要是女鞋，特别是2014年3月中国行业企业发布信息确认百丽牌鞋荣列2013年度全国市场同类产品经销额第一名。

二、即使认定包欢欢侵犯了本案注册商标专用权，一审法院依据侵权行为的性质等认定包欢欢赔偿数额为8500元，一审法院认定赔偿数额过高，适用法律有误。

首先，本案中，新百丽公司没有提交证据证明其所受到的实际损失为多少；

其次，新百丽公司没有证明其提交的公证费用是用于本案的公证还是用于其他案件的公证。

且新百丽公司主张的公证费用明显过高，与实际不符。

该公证费用发票开具日期为2016年3月29日，缴款人为广东海派律师事务所，而本案商品销售公证事实发生在2016年1月5日，两者不具有关联性，新百丽公司没有其他证据证明该公证费用是用于该案件的公证；

再次，包欢欢销售被诉侵权商标的交易金额为160元。

从新百丽公司提交的公证书内容可以确认本案包欢欢销售的被诉侵权产品为一双男士鞋子，交易金额为160元，包欢欢获得的利益非常少；

最后，依据商标法第六十三条的规定，一审法院根据侵权行为性质、经营规模、性质和方式、所在区域、被侵害注册商标的知名度等认定包欢欢赔偿数额为8500元，该赔偿数额过高，一审法院适用法律有误。

新百丽公司答辩称：完全认同一审判决。

宏基公司述称：认同一审判决。

新百丽公司向一审法院起诉请求：1.判令包欢欢、宏基公司立即停止侵犯第3809517号商标专用权的行为；

2.判令包欢欢、宏基公司连带赔偿新百丽公司经济损失及维权合理费用共20000元；

3、本案受理费由包欢欢、宏基公司共同承担。

一审法院认定事实：富扬有限公司拥有中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核发的第3809517号“BeLLE”注册商标在第25类商品的专用权。

第3809517号注册商标核定使用商品范围为：鞋；

靴；

运动鞋；

凉鞋；

拖鞋；

旅游鞋（截止），注册有效期自2007年1月28日至2017年1月27日。

2012年4月27日，富扬有限公司出具委托(授权)书，授权新百丽公司在中国境内（不包括香港、澳门及台湾）及互联网络平台（包括但不限于淘宝网、阿里巴巴网、拍拍网、易趣网及其它互联网站等）上使用上述商标，同时授权新百丽公司可以以新百丽公司自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为提起诉讼、申请强制执行、举报等，并要求侵权人停止侵权、赔偿经济损失等。

新百丽公司于2016年1月15日向广东省深圳市南山公证处申请保全证据公证。

2016年1月15日，该公证处公证员和公证员助理与新百丽公司的委托代理人邓敏敏来到广州市荔湾区站西路24号欧陆鞋城252档“C.P.O”，邓敏敏以普通消费者身份向该店铺购买了鞋子一双，并当场取得POS单一张。

该公证员对购物地点进行了拍照。

购物结束后，邓敏敏将其在现场购物过程所得的物品当场全部交给该公证员。

回到公证处后，该公证员及公证员助理对全部物品进行拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照，并对上述购物所得的POS单进行了复印。

其后，封装后的物品连同购物所得的POS单原件交由新百丽公司取走保存。

广东省深圳市南山公证处出具（2016）深南证字第3069号《公证书》，证明以上事实。

本案开庭审理过程中，当庭拆开公证封存的纸箱，内有一双男式黑色皮鞋，鞋内底和鞋面均有“BeLLE”的标识，新百丽公司表示公证封存的女装鞋不是新百丽公司或新百丽公司授权许可的厂家生产销售的。

发现被诉侵权行为后，新百丽公司委托律师向宏基公司发出《律师函》，告知其开办经营管理的“欧陆鞋城”内252档销售印有新百丽公司注册商标的鞋类商品，要求其停止侵权并协商赔偿等事宜。

另查，宏基公司为有限责任公司，住所为广东省广州市荔湾区站西路24号(开办荔湾区站西路24号4-9层宏基大厦)，成立日期为1994年5月24日，经营范围为批发业。

宏基公司与广州欧陆物业管理有限公司于2015年4月30日签订《宏基大厦1至3层商场委托管理协议书》，后于2015年7月30日签订了《协议终止确认书》完成交接，宏基公司也出函声明从2015年8月份起，宏基公司自行管理宏基大厦1至3层商场。

诉讼中，宏基公司提交了：1.《临时使用场地申请书》，该申请书载明“本人包欢欢，因经营需要，特向贵公司申请从2015年5月2日至7月31日期间临时使用站西路24号宏基大厦二楼252、253号铺位作鞋类经营业务”“申请人：包欢欢”等内容。

该申请书下面同时有审核意见载明“经研究同意包欢欢先生/女士临时使用宏基大厦2楼252、253号铺位，作鞋类经营业务，双方约定按以下标准执行”“建筑面积：45.8平方米”“场地使用费：14402.70元”“物业管理费：824.40元（18元/平方米）”“水电费按实核算缴交”等内容。

2.《委托代收款三方协议书》，该协议书载明“委托人名称：包欢欢”“受委托人名称：广州市宏基实业有限公司”“受委托银行行号：104581004036”“本委托人包欢欢（身份证号码：）授权上列受委托人采用银行代扣款的结算方式，定期从本委托人在中国银行开立的银行账户（账号：60×××13）中支付场地使用等费用款项…划付给广州市宏基实业有限公司（收款单位组织机构代码：278536563）在中国银行开立的银行账户（账号：70×××82”等信息，且在委托人签名栏有包欢欢的署名，受委托单位盖章处有广州市宏基实业有限公司的盖章。

3.本案252号商铺管理费水电费账单及中国银行现金缴款单、对公客户收款通知单、委托收款清单，该些证据材料反映了从2015年8月份到2016年10月份，本案商铺持续的向宏基公司缴纳管理费、水排污费等费用，其中盖有中国银行股份有限公司广州站西路支行章的打印件显示该银行通过包欢欢60×××13银行账号代收包欢欢向宏基公司缴纳的费用。

4.通知，载明宏基公司要求各商户遵守国家法律法规，遵守宏基大厦商场管理规定。

5.包欢欢的身份证复印件。

新百丽公司为证明其维权开支，提供了：1.金额为9000元的公证费发票两张，金额为8000元的公证费发票一张；

2.新百丽公司与广东海派律师事务所于2016年1月1日签订的《委托代理合同》，约定新百丽公司发现在中国境内存在侵犯“BeLLE”等商标专用权的侵权行为，新百丽公司特此委托广东海派律师事务所调查侵权情况、取得侵权证据、制止侵权行为，并要求侵权人承担侵权责任;对于起诉到法院的每一件侵权案件，新百丽公司按以下标准向广东海派律师事务所支付律师费：深圳以外广东省以内的案件每件10000元。

一审法院认为：富扬有限公司是第3809517号“BeLLE”注册商标的注册人，享有上述注册商标的专用权，上述注册商标处于有效保护期内，依法受法律保护。

他人未经商标权利人许可,不得在核定使用的第25类商品上使用上述商标。

新百丽公司经富扬有限公司授权许可使用上述注册商标，并可以新百丽公司自己的名义提起侵害商标权诉讼，故新百丽公司提起本案诉讼依法有据，主体适格。

被诉侵权商品上标有“BeLLE”的标识，与第3809517“BeLLE”注册商标视觉上并无差别，且与上述注册商标核准使用的商品属同一种类，新百丽公司表示该鞋不是其或其授权许可的厂家生产销售的，该产品足以使消费者对商品来源产生混淆，故一审法院依法认定该产品是侵犯本案注册商标专用权的商品。

根据（2016）深南证字第3069号公证书的记载，销售被诉侵权商品的事实发生在2016年1月15日，广州市荔湾区站西路24号欧陆鞋业城252档“C.P.O”店铺内，庭审中宏基公司及包欢欢对新百丽公司提交的该公证书的真实性应予认可，故一审法院对此予以确认。

包欢欢确认公证购物当时广州市荔湾区站西路24号欧陆鞋业城252档“C.P.O”店铺由其经营，结合宏基公司提交的《临时使用场地申请书》、《委托代收款三方协议书》及管理费水电费账单等证据材料，可以认定包欢欢经营的广州市荔湾区站西路24号欧陆鞋业城252档“C.P.O”店铺销售了被诉侵权商品。

包欢欢作为该店铺的经营者，其应对在该经营场所内发生的经营行为负责。

包欢欢没有举证被诉侵权商品具有合法来源及其已对商品来源尽到合理审慎义务，故一审法院依法认定包欢欢销售被诉侵权商品的行为侵犯了本案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

故此，对于新百丽公司要求包欢欢立即停止侵犯第3809517号“BeLLE”商标专用权的行为的请求，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额，鉴于本案新百丽公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或宏基公司因侵权获利数额的证据，因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，故一审法院依法酌定包欢欢的赔偿数额。

一审法院根据包欢欢侵权行为的性质、经营规模、经营性质和方式、所在区域、被侵害注册商标的知名度等以及新百丽公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情认定包欢欢赔偿数额为8500元。

关于宏基公司的责任问题。

新百丽公司虽主张宏基公司开办、经营、管理“欧陆鞋城”，但考虑到本案被诉商铺是由包欢欢独立经营的，宏基公司即使作为市场管理方亦不可能随时监控商户的经营行为，也没有直接制止商户侵权行为的法定权力，其亦没有故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。

因此，新百丽公司起诉要求宏基公司承担侵权责任的主张，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定,一审法院判决如下:一、包欢欢于本判决发生法律效力之日起立即停止侵犯第3809517号“BeLLE”注册商标专用权的行为。

二、包欢欢于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿新百丽鞋业（深圳）有限公司经济损失（包括维权合理开支）8500元。

三、驳回新百丽鞋业（深圳）有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费300元，由新百丽鞋业（深圳）有限公司负担250元，由包欢欢负担50元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审查，一审法院查明的事实清楚，证据确实充分，当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院依法予以确认。

本院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

本案争议焦点：一是包欢欢是否侵犯了新百丽公司的注册商标专用权，二是一审法院的判决赔偿数额是否恰当。

包欢欢是否侵犯了新百丽公司的注册商标专用权依照我国《商标法》第五十七条第（一）、第（三）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的、销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，判断包欢欢是否侵犯新百丽公司的注册商标专用权的关键是该商品使用本案商标是否经过商标权人的许可或授权。

新百丽公司经本案商标权人富阳有限公司许可，获得本案商标的专用权，在此期间内，他人无权使用本案商标。

被诉侵权商品上使用的商标与新百丽公司要求保护的商标一致，并使用在相同的商品上，因此，新百丽公司经公证购买的被诉侵权产品的鞋内底和鞋面均有“BeLLE”的标识，但包欢欢并未提供有效证据证明其在销售被诉侵权商品时有使用本案商标的权利，故包欢欢销售的被诉侵权产品系侵犯注册商标专用权的商品。

原审法院对此认定正确，本院依法应予维持。

二、一审法院的判决赔偿数额是否恰当依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院综合本案注册商标的知名度、被诉侵权商品的类型、包欢欢的经营规模和时间、侵权行为性质以及新百丽公司支出的维权费用等因素，酌情确定的本案赔偿数额为8500元（包括维权合理开支）并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由包欢欢负担（已交纳）。

本判决为终审判决。