广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终38号上诉人（原审被告）：中山市艾普电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇。

法定代表人：李金钟，总经理。

委托诉讼代理人：罗金良，广东品政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李善平，广东邦杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：王耀海，董事长。

委托诉讼代理人：程联明，男，该公司工作人员。

上诉人中山市艾普电器有限公司（以下简称艾普公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初3751号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

后本院依双方申请给予了一个半月时间调解，但双方调解未果。

本案现已审理终结。

艾普公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项、改判其不构成对欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权的侵害；

其注册使用“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”字样的域名与实际经营产品品牌字号相符，不构成对“欧普照明”字号的不正当竞争；

不应当支付赔偿款。

事实和理由如下：1.艾普公司经嘉兴市欧普电器有限公司（以下简称嘉兴欧普公司）授权使用第1594144号“欧普”商标，该商标核定使用的商品包括燃气灶，与燃气热水器和电热水器属于类似商品，且第1594144号“欧普”商标核准注册日期早于欧普公司第7182788号“欧普”商标，因此，艾普公司在燃气热水器和电热水器上使用“欧普”商标不构成对欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权的侵害。

2.“欧普”作为商品品牌字号被不同地区不同行业的经营者广泛使用，并非欧普公司特有，欧普公司特有的商品品牌字号根据行业和地区分类应限定为“欧普照明”和“上海欧普”，艾普公司注册使用“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名与实际经营产品品牌字号及所处的行业、地区相符，不构成对欧普公司“欧普照明”字号的不正当竞争。

3.艾普公司既不侵犯欧普公司商标专用权也不构成对欧普公司的不正当竞争，故艾普公司不应向欧普公司支付赔偿款。

欧普公司口头答辩称：服从一审判决，驳回艾普公司的全部上诉请求。

事实和理由如下：1.艾普公司生产销售了热水器，与第7182788号商标核定的商品类别在功能、用途、销售渠道、消费对象上都是相同的，艾普公司的行为属于侵权行为。

2.欧普商标、品牌、企业字号包括商誉，在时间上较早，商标在2007年被认定为驰名商标，在中山拥有工厂和品牌，在灯、浴霸、热水器等商品上使用，是世界上知名企业，艾普公司生产的热水器侵害了其商标权；

3.艾普公司称其获得第1594144号注册商标权人授权，该注册商标核定使用商品范围并不包括热水器；

4.域名“zsoupu”是中山欧普的简称，“gdoupu”是广东欧普的简称，欧普公司起源于中山，在中国、世界都是知名企业，其在中山仍拥有几千人的工厂，艾普公司使用该域名具有攀附的恶性；

5.艾普公司存在广泛使用被诉侵权商标的行为，应当予以赔偿。

其一审提交的有关经营情况的证据，可以证明艾普公司存在大量获利，考虑到欧普公司的知名度以及艾普公司的侵权恶意，一审判决15万元是不高的。

欧普公司向一审法院起诉请求：1.艾普公司停止使用带有“欧普厨卫电器”“中国驰名商标”“专注厨卫的价值”“OPPIE欧普”等字样的装潢及宣传用语；

2.艾普公司立即停止生产、销售侵权产品，对构成侵权的产品进行销毁；

3.艾普公司立即停止在侵权产品上使用带有“欧普”“OPPIE”字样的包装、标识并进行销毁；

4.艾普公司立即注销含“欧普电器”“zsoupu”“gdoupu.com”字样的网站域名；

5.艾普公司在中国知识产权报及慧聪网首页上刊登声明，消除影响；

6.艾普公司赔偿欧普公司经济损失300万元；

7.艾普公司赔偿欧普公司为本案支出的合理费用2万元。

一审法院认定事实：欧普公司成立于2008年10月21日，注册资本为52147.9104万元，经营范围包括电光源、照明器具、电器开关的生产、销售、安装服务；

照明电路系统设计、照明行业技术研发、城市及道路照明建设工程专业施工、从事货物与技术进出口业务、自有房屋租赁。

2000年7月21日，中山市古镇绿明节能灯饰厂经国家商标局核准注册第1424486号“”商标，核定使用商品为第11类的灯、日光灯管，注册有效期限续展至2020年7月20日。

2004年3月7日，中山市欧普照明股份有限公司经国家商标局核准注册第3320917号“OPPLE”商标，核定使用商品为第11类，包括灯、干燥设备、排气风扇、卫生器械和设备、电加热装置、消毒碗柜、电暖器、饮水机、微波炉（厨房用具）、冰箱等商品，注册有效期限至2014年3月6日。

2008年8月28日，中山市欧普照明股份有限公司经国家商标局核准注册第4886620号“专注”商标、第4886621号“光的价值”商标，核定使用商品均为第11类，包括灯、车辆灯、微波炉（厨房用具）、气体打火机、浴用加热器、电暖器、冰箱、个人用电风扇、暖气装置、饮水机等商品，注册有效期限至2018年8月27日。

2012年3月28日，中山市欧普照明股份有限公司经国家商标局核准注册第7182788号“欧普”商标，核定使用商品为第11类，包括浴用加热器、浴室装置、浴室隔板、太阳能热水器、浴霸、沐浴用设备、灯（照明用灯）、加热装置、电加热装置等商品，注册有效期限至2022年3月27日。

2012年10月6日，欧普照明有限公司受让了前述五个注册商标，并于2013年1月8日变更了注册人名称为欧普公司。

2005年9月、2008年10月，欧普牌灯饰产品被认定为广东省名牌产品。

2006年9月，欧普牌室内灯具被国家质量监督检验检疫总局认定为中国名牌产品。

2007年9月，第1424486号“”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2006年1月、2008年12月，第1424486号“”商标被评定为广东省著名商标。

2014年1月，欧普公司使用在灯、浴霸、排气风扇商品上的“图像+OPPLE”商标被评定为上海市著名商标。

2015年8月6日，上海市徐汇公证处应欧普公司的申请，对http://www.gdoupu.com网站上的内容作了证据保全，并出具（2015）沪徐证经字第5788号公证书。

公证书显示，http://www.gdoupu.com为艾普公司所有，网站上展示的吸油烟机、热水器、消毒柜、燃气灶具等产品的名称标注“欧普”字样。

同日，上海市徐汇公证处接受欧普公司证据保全申请，公证人员与欧普公司的委托代理人程联明到位于上海市××新区××号招牌显示为“欧普厨卫电器”字样的店铺，在公证人员的监督下，由程联明购买热水器1台，并取得收据（加盖上海市欧普厨房电器有限公司专用章）、名片、产品宣传册、POS单各1份。

购买的物品由公证人员封某交给欧普公司的委托代理人程联明保存。

2015年8月14日，上海市徐汇公证处出具（2015）沪徐证经字第5787号公证书。

经庭审开启证据保全的证物，内有电热水器1台、配件及产品说明书1份，其中产品的外包装箱、产品说明书上均标有“欧普”商标及“专注厨卫价值”字样。

另，随公证购买取得的产品宣传册显示来源于艾普公司，宣传册封面上标识“欧普”商标及“专注厨卫的价值”字样，封底为艾普公司的地址、电话和网址等信息，宣传册内页为艾普公司的企业宣传和产品展示，其中企业宣传中使用了“荣获中国驰名商标”的内容，展示的产品上标识“欧普”商标。

2015年9月1日，临沂市工商行政管理局根据厂家举报，在对临沂市兰山区前十街路北仓库进行检查时，发现该仓库有摆放“欧普”燃气灶、电热水器、吸油烟机产品。

产品为艾普公司生产。

当日，临沂市工商行政管理局对上述产品进行了扣押。

2015年10月30日，临沂市工商行政管理局解除了扣押措施，将上述产品退还给被扣押人。

2015年11月3日，上海市徐汇公证处应欧普公司的申请，对http://www.zsoupu.com网站上的内容作了证据保全，并出具（2015）沪徐证经字第8051号公证书。

公证书显示，http://www.zsoupu.com为艾普公司所有，网站的显著位置上标注“欧普厨电”字样，在网站上展示的吸油烟机、燃气灶具、消毒柜、热水器产品及电脑方煲、电压力锅、迷你煲小家电产品上标明“欧普”商标。

2015年11月4日，四川省西充县公证处接受欧普公司证据保全申请，公证人员与欧普公司的委托代理人王奔到位于四川省西充县晋城镇园林路二段91号招牌显示为“欧普厨卫电器”字样的店铺，在公证人员的监督下，由王奔以普通消费者的方式购买热水器1台，并取得欧普厨卫电器销售清单及维修凭证、名片各1张。

购买的物品由公证人员封某交给欧普公司的委托代理人王奔保存。

2015年11月19日，四川省西充县公证处出具（2015）西证民字第2693号公证书。

经庭审开启证据保全的证物，内有燃气热水器1台、配件及产品说明书1份，其中产品的外包装箱、产品说明书上均标有“欧普”商标及“专注厨卫价值”字样。

庭审中，欧普公司另提交物证1份，该物证有公证处的封条，但没有公证书作证。

经庭审开启证物，内有燃气热水器1台、配件及产品说明书1份，其中产品的外包装箱、产品说明书上均标有“OPPIE欧普”商标及“专注厨卫价值”字样，外包装上标明产品的生产商是艾普公司，使用说明书上标明品牌营运商为艾普公司，制造商为“中山市半球燃气器具有限公司”。

对此，艾普公司确认（2015）沪徐证经字第5787号公证书证据保全的电热水器及（2015）西证民字第2693号公证书证据保全的燃气热水器是其公司生产，但不确认（2015）沪徐证经字第5787号公证书证据保全时取得的宣传册及前述标有“OPPIE欧普”商标的燃气热水器产品是其生产。

而欧普公司则确认其公司未实际生产热水器、燃气灶具、抽油烟机、消毒碗柜、电脑方煲、电压力锅、智能电磁炉、电热水壶、汤锅、电煮锅、电子饭盒、养生壶、烧水组合套壶、实木茶盘等产品。

艾普公司成立于2009年1月23日，注册资本为300万元，经营范围为研发、制造、销售：家用电器、燃气器具、热水器、燃气灶、小家电、壁挂取暖炉、整体厨柜、集成吊顶、灯具照明、消防器材、水暖洁具、五金配件；

销售：机电设备：货物进出口、技术进出口。

慧聪家电网曾授予艾普公司2010-2011年度慧聪网《中国家电行业资讯大全》特别推荐企业，2011年5月，广东省科学技术厅授予艾普公司“广东省民营科技企业认定证书”，艾普公司生产的吸油烟机、燃气灶具、保洁柜、燃气热水器、电热水器、五金配件的研发获得质量管理体系认证及环境管理体系认证。

“gdoupu”“zsoupu”“欧普电器”的域名系艾普公司于2014年1月7日经审核备案设立，为艾普公司使用。

艾普公司于2010年8月5日向国家商标局申请注册“OPPIE”商标，后被宣告无效。

第1594144号“欧普”商标是临沂市长兴电器有限公司于2000年3月29日申请，于2001年6月28日经国家商标局核准注册，核定使用的商品为第11类，包括厨房用抽油烟机、排气风扇、炉子、消毒碗柜、饮水机、小型取暖器、燃气灶商品。

后前述注册商标转让给嘉兴欧普公司，商标的注册有效期限续展至2021年6月27日。

2013年10月8日，嘉兴欧普公司授权艾普公司独家使用前述“欧普”商标用于生产抽油烟机、燃气灶具、消毒碗柜、集成环保灶产品。

结合欧普公司的诉讼请求及庭审中的陈述，欧普公司主张艾普公司构成商标侵权行为包括：1.艾普公司在热水器、消毒柜、抽油烟机、燃气灶具、电脑方煲、电压力锅、智能电磁炉、电热水壶、汤锅、电煮锅、电子饭盒、养生壶、烧水组合套壶、实木茶盘产品上使用“欧普”字样，构成对其第1424486号“”、第7182788号“欧普”商标的侵犯；

2.艾普公司在产品上使用“OPPIE”标识，构成对其所有的第3320917号“OPPLE”注册商标专用权的侵犯；

3.艾普公司在产品的包装上及产品说明书、网站中使用“专注厨卫的价值”构成对其第4886620号“专注”注册商标、第4886621号“光的价值”注册商标专用权的侵犯。

欧普公司主张艾普公司构成不正当竞争行为包括：1.艾普公司在产品包装及宣传手册上使用“专注厨卫的价值”“中国驰名商标”构成虚假宣传的不正当竞争；

2.艾普公司使用“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名构成不正当竞争行为。

一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1.艾普公司的行为是否侵犯了欧普公司的商标专用权；

2.艾普公司是否构成不正当竞争；

3.赔偿责任问题。

关于第一个焦点问题。

欧普公司主张艾普公司在热水器、消毒柜、抽油烟机、燃气灶具、电脑方煲、电压力锅、智能电磁炉、电热水壶、汤锅、电煮锅、电子饭盒、养生壶、烧水组合套壶、实木茶盘产品上使用“欧普”字样，构成对其第1424486号“”、第7182788号“欧普”商标的侵犯。

1.依据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，欧普公司第1424486号“”注册商标核定使用的商品是灯、日光灯管，第7182788号“欧普”商标，核定使用商品是浴用加热器、浴室装置、浴室隔板、太阳能热水器、浴霸、沐浴用设备、灯（照明用灯）、加热装置、电加热装置商品。

前述两个商标的核定使用范围并不包括消毒柜、抽油烟机、燃气灶具、电脑方煲、电压力锅、智能电磁炉、电热水壶、汤锅、电煮锅、电子饭盒、养生壶、烧水组合套壶、实木茶盘产品，且前述产品与权利商标核定使用的商品也不属于类似商品，故欧普公司主张艾普公司在消毒柜、抽油烟机、燃气灶具、电脑方煲、电压力锅、智能电磁炉、电热水壶、汤锅、电煮锅、电子饭盒、养生壶、烧水组合套壶、实木茶盘标注“欧普”商标的行为构成对前述两个注册商标的侵犯，无法律依据，不予支持。

2.欧普公司第7182788号“欧普”商标，核定使用商品包括太阳能热水器，与电热水器和燃气热水器在功能、用途、销售渠道和消费对象等方面相同，属于类似商品。

艾普公司虽经嘉兴欧普公司授权使用第1594144号“欧普”商标，但该商标核定使用的范围不包括燃气热水器和电热水器产品，故艾普公司在类似产品（燃气热水器、电热水器产品）上使用与欧普公司第7182788号“欧普”注册商标完全相同的“欧普”标识，构成对欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权的侵犯。

至于欧普公司主张的第1424486号“”注册商标，如上所述，其核定使用的商品范围不包含热水器产品，欧普公司主张艾普公司在热水器产品上使用“欧普”标识构成对第1424486号“”注册商标专用权的侵犯，不予支持。

欧普公司主张艾普公司在产品上使用“OPPIE”标识，构成对其所有的第3320917号“OPPLE”注册商标专用权的侵犯。

根据查明的事实，艾普公司在热水器产品及在网站上展示的消毒碗柜、抽油烟机、热水器、燃气灶具等被控侵权产品上均标注的是“欧普”注册商标及“专注厨卫的价值”字样，而没有使用“OPPIE”标识。

庭审中，欧普公司虽提交外包装上标注“OPPIE欧普”字样的热水器1台，但该证物没有相应的公证书予以佐证，且该证物的制造商标明是“中山市半球燃气器具有限公司”，产品的信息无法指证是来源于艾普公司，该份证物不予认定。

故欧普公司主张艾普公司使用“OPPIE”标识构成对其第3320917号“OPPLE”注册商标侵权，没有事实和法律依据，不予支持。

欧普公司主张艾普公司在产品的包装上及产品说明书、网站中使用“专注厨卫的价值”构成对其第4886620号“专注”注册商标、第4886621号“光的价值”注册商标专用权的侵犯。

经审核，欧普公司使用的“专注厨卫的价值”是完整的一句用语，相关消费者不会将“专注”和“厨卫的价值”割裂分开来进行辨别。

该用语与欧普公司第4886620号“专注”注册商标及第4886621号“光的价值”进行比对，虽然“专注”二字相同，但艾普公司未将“专注”突出使用，且“专注”二字在“专注厨卫的价值”一句中只是对“厨卫的价值”进行修饰，不具有区别产品显著特征。

而具有区别产品显著特征、起识别产品作用的“厨卫的价值”主语核心词语“厨卫”与权利商标“专注”“光的价值”中的“光”不同，进而整体意思不同，不构成相同或者近似。

且欧普公司虽然生产的“欧普”品牌灯饰产品具有较高的知名度，但其确认不曾生产热水器产品，故艾普公司使用在热水器产品包装上“专注厨卫的价值”不会造成相关公众对产品的来源产生误解，不构成对欧普公司第4886620号“专注”注册商标及第4886621号“光的价值”注册商标专用权的侵犯。

关于第二个焦点问题。

欧普公司主张艾普公司在产品包装及宣传手册上使用“专注厨卫的价值”“中国驰名商标”构成虚假宣传的不正当竞争。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；

（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。

以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。

人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。

1.艾普公司使用“专注厨卫的价值”，与其公司生产厨卫产品的经营范围相符，且该宣传未对产品进行夸大宣传，也不会造成相关消费者对产品来源产生误认，未损害同行业竞争者欧普公司的利益，不构成不正当竞争。

2.艾普公司虽不确认宣传册是其公司所有，但该宣传册是在公证人员的监督下与证据保全物证一并取得，来源合法。

宣传册中宣传的企业信息、产品展示和所用的商标等内容，均指向显示宣传册由艾普公司所有，在艾普公司没有证据证明是他人冒充其名义印制了宣传册的情况下，一审法院认定涉案宣传册来源于艾普公司。

艾普公司在该宣传册中宣扬“荣获中国驰名商标”的内容，但艾普公司未提供证据证明其公司生产的产品有获得驰名商标的认证，在产品上及网站上使用的第1594144号“欧普”商标亦非驰名商标。

艾普公司冒用了认证，夸大了其产品的质量，容易引起消费者对其产品做出错误评价，从而影响消费者的购买决定，构成虚假宣传，损害了同行业竞争者欧普公司的利益，构成不正当竞争。

欧普公司主张艾普公司使用“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名构成不正当竞争行为。

艾普公司在答辩状及庭审中确认“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”是其所有域名，予以认定。

随着商务活动的发展，网络域名已不简单是代码，其已具备区分网站注册者及注册者提供产品的重要识别功能，且域名具有在同一级别上注册的唯一性，故域名成为注册者自身重要的商业标识。

网络空间虽然是虚拟的，但仍应受到人类社会行为规范的调整。

欧普公司提供的证据表明在争议域名注册之前，欧普公司的欧普字号及品牌已经在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，欧普公司的知名商品特有的名称“欧普”，受反不正当竞争法的保护，属于合法有效的民事权益，依法受法律保护。

艾普公司使用的“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名，其中欧普电器中的欧普与知名商品特有名称“欧普”完全相同、zsoupu、gdoupu中的“oupu”是对知名商品特有名称“欧普”的音译，虽然前面有加“zs”和“gd”，但由于欧普公司的“欧普”商品名称具有较强的显著性和较高的知名度，可以推定艾普公司注册争议域名是选择了与“欧普”相关的词汇，且相关公众看到“欧普”或者“oupu”,容易联想到欧普公司的知名商品特有的名称“欧普”，并可能产生误认，故争议域名的主要部分“欧普”及“oupu”与欧普公司的知名商品特有名称“欧普”易使人混淆，艾普公司的行为违反诚实信用原则，构成对欧普公司的不正当竞争。

关于第三个焦点问题。

如上所述，艾普公司侵犯了欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权并构成不正当竞争，欧普公司有权要求艾普公司停止侵权并赔偿损失。

因双方均未提供证据证实因为艾普公司的侵权行为导致欧普公司的损失以及艾普公司的获利情况，故一审法院综合考虑艾普公司侵权行为的性质、情节、后果以及过错程度，欧普公司产品及标识的知名度，欧普公司未实际生产被控侵权的热水器产品及欧普公司因本案产生的公证费用等因素，酌情艾普公司支付欧普公司经济损失150000元（包括为制止侵权而支出的合理费用）。

至于欧普公司要求艾普公司刊登声明、消除影响的诉讼请求，因欧普公司未提供充分证据证实艾普公司的侵权行为有对其造成严重商誉损害，故欧普公司的该项请求，无法律依据，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一项、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条、第八条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、艾普公司于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权的行为；

二、艾普公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用“公司先后获得驰名商标”的虚假宣传的宣传语；

三、艾普公司于本判决发生法律效力之日起三十日内注销含有“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”字样的域名；

四、艾普公司向欧普公司支付赔偿款150000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；

五、驳回欧普公司的其他诉讼请求。

案件受理费30960元，由欧普公司负担9288元；

由艾普公司负担21672元。

本院审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

又查，二审时，在本院召集双方询问后，艾普公司于2017年4月18日围绕其上诉请求提供了如下证据：证据一、嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂的授权书等，艾普公司以此证明其在2008年10月10日起开始在燃气热水器和电热水器上使用“欧普”商标；

证据二、2017年4月7日的三份公证书，即（2017）川成蜀证内经字第55780号公证书、第55781号公证书、第55782号公证书。

上述第55780号公证书显示：两个燃气热水器上标注艾普公司出品，制造商是中山市半球燃气器具有限公司，第55781号公证书、第55782号公证书是对前燃气热水器的所有权人林某、陈某的讯问笔录，二人均称前热水器是欧普牌，2009年9月购买的，票据丢了。

艾普公司以此证明其2009年使用“欧普”商标生产的燃气热水器在成都广泛销售；

证据三、陕西省质监局出具的检验报告（复印件，无原件核对），艾普公司以此证明其2010年4月使用“欧普”商标生产的燃气热水器在陕西省检验合格，取得注册登记，广泛销售；

证据四、国家燃气用具质量监督检验中心于2011年10月9日出具的两份检验报告，显示产品批号／生产日期是2011年7月23日，内附所检样品图片是“欧普”，制造商是艾普公司。

艾普公司以此证明其2011年使用“欧普”商标生产的燃气热水器检验合格，广泛销售。

欧普公司对上述四组证据发表的质证意见如下：欧普公司认为上述证据严重超过举证期限，依法不予质证。

同时认为证据一系伪证，艾普公司成立于2009年1月23日，而该授权书日期是2008年10月10日。

证据二中，第55780号公证书显示的制造商是中山市半球燃气器具有限公司，一审时其提交了同样的商品，艾普公司予以否认，第55781号公证书、第55782号公证书显示的制造商是中山市半球燃气器具有限公司，不能证明与艾普公司有关，且显示的商品生产、销售日期均晚于欧普公司申请注册日期。

证据三、证据四确认其真实性，认为恰恰证明艾普公司大量侵权的事实。

对于艾普公司的上述证据，本院认为，证据一艾普公司在一审时已经提交，欧普公司一审时确认该证据的真实性、合法性，对该证据本院予以确认。

证据二系公证书，对其真实性、合法性确认，但基于该证据显示的制造商是中山市半球燃气器具有限公司，一审时艾普公司对属于该公司制造的商品否认与其有关，故该证据不能证明艾普公司使用事实。

证据三系复印件，没有原件核对，因欧普公司确认其真实性，本院对此予以确认，该证据证明艾普公司在2010年4月生产了“欧普”牌热水器。

证据四，对其真实性、合法性予以确认。

该证据显示产品批号／生产日期是2011年7月23日，内附所检样品图片是“欧普”，制造商是艾普公司，因此，此证据能够证明艾普公司在2011年7月23日生产了“欧普”牌燃气热水器。

再查，嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂是殷舷登记的个体工商户，2009年8月14日，殷舷受让取得第1594144号注册商标，之前的2008年10月10日，嘉兴市秀洲区王店欧普电器厂（殷舷）授权艾普公司独家使用欧普商标生产抽油烟机、燃气灶具、消毒碗柜、燃/电热水器产品。

授权有效期限自2008年10月10日至2013年10月9日。

2013年12月23日，嘉兴欧普公司受让取得第1594144号注册商标，商标的注册有效期限续展至2021年6月27日，之前的2013年10月8日嘉兴欧普公司签署商标许可使用授权书，授权艾普公司独家使用欧普商标生产销售抽油烟机、燃气灶具、消毒碗柜、集成环保灶系列产品（注：以商标注册证所涵盖商品为准）。

商标许可使用授权期限为自2013年10月8日起至2018年10月9日止。

又查，第7182788号“欧普”注册商标的申请日期是2009年1月24日。

艾普公司在2010年、2011年生产了“欧普”牌燃气热水器。

本院认为，综合艾普公司的上诉请求以及欧普公司的答辩意见，本案二审争议焦点有：一是艾普公司是否构成对欧普公司第7182788号“欧普”注册商标专用权的侵害？

主要涉及艾普公司的在先使用抗辩权是否成立？

二是艾普公司使用的“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名是否构成不正当竞争？

三是一审判决的赔偿额是否合理合法？

关于争议焦点一，艾普公司对被诉侵权商标“欧普”与欧普公司的注册商标相同，且电热水器/燃气热水器与欧普公司商标核定使用的太阳能热水器属于类似商品的认定无争议，主要争点在于艾普公司主张的在先使用抗辩权是否成立？

如果在先使用抗辩权成立，则可以阻却侵权，否则构成侵权。

我国是实行注册商标制度，未注册商标获得保护规定在《中华人民共和国商标法》第五十九条中，即“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，据此，未注册商标要获得保护必须具备两个条件，一是使用在先，二是具备一定影响力。

就本案言，第一，由于第1594144号注册商标核定使用的商品中并没有电热水器和燃气热水器商品，商标权是在核定商品上使用注册商标的专用权，以及在相同或者类似商品上对于近似或者相同商标的排斥权，注册商标中没有核定的商品，商标注册专用权人无权许可他人使用。

故艾普公司现在使用在电热水器、燃气热水器上的商标均不是其对第1594144号注册商标的使用，因此，从现有证据看，艾普公司提供其生产“欧普”商标热水器的证据最早2010年4月，而第7182788号“欧普”注册商标的申请日期是2009年1月24日，故艾普公司的现有证据不能证明其使用在先。

第二，艾普公司的现有证据也不能证明其“欧普”牌燃气/电热水器具有一定影响力。

某一商标是否具有一定影响力的判断因素一般考虑：商标使用时间，区域、销售量或者广告宣传等因素。

本案中，艾普公司在2010年4月开始生产“欧普”牌燃气热水器，2014年10月有生产“欧普”电热水器，2015年、2016年均有生产相应的热水器产品，艾普公司没有举证证明其销售量或者广告宣传等证据，其举证的2016年1月中国行业十大品牌排行活动组委会授予艾普公司“欧普”牌厨电荣获2015年中国厨电十大品牌，该份证据不能充分证明其“欧普”热水器已经是具有影响力的商标，故艾普公司的现有证据既不能证明其在先使用，也不能证明其具有一定影响力，故其主张享有在先使用权的理据不成立，其在类似商品上使用与欧普公司第7182788号“欧普”注册商标相同的商标，构成侵权。

艾普公司抗辩其不侵权的上诉理由及请求，不予采纳。

关于争议焦点二，艾普公司使用的“zsoupu”“gdoupu”“欧普电器”域名是否构成不正当竞争？

欧普公司的“欧普”字号及其品牌已经在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，该知名商品特有的名称“欧普”应当受反不正当竞争法保护。

欧普公司2014年1月注册使用的上述三个域名，该域名在后，欧普公司的字号在先，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；

（二）被告域名或者主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或者音译；

或者与原告的注册商标、域名等相同或者近似，足以造成相关公众的误认；

（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；

（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

”本案中欧普公司享有在先合法的字号权，且该字号是知名字号，欧普公司第1424486号“”商标是驰名商标，艾普公司注册的域名构成对欧普公司的字号以及驰名商标的主要部分的复制或音译，且基于前述艾普公司在电热水器、燃气热水器上使用“欧普”商标是侵权行为的认定，故其对该域名的使用不享有权益，并具有一定的恶意，且该使用行为足以造成公众的误认，故艾普公司注册使用的域名构成对欧普公司的不正当竞争，艾普公司上诉认为其不构成不正当竞争行为的理据不充分，不予采纳。

关于争议焦点三，法定赔偿是人民法院确定赔偿额的方式之一，即在权利人没有举证证明其被侵权所受到的实际损失以及侵权人因侵权所获得的利益的情况下，法院可据侵权情节等因素酌定赔偿，本案艾普公司的侵权时间较长，艾普公司不但存在商标侵权，还存在不正当竞争行为，且欧普公司是具有一定影响力的公司，同时已经考虑到欧普公司对涉案商标没有在热水器产品上实际使用的事实，一审法院综合考虑各种因素确定的赔偿数额尚属合理合法，依法应当予以维持。

艾普公司认为其不应当承担赔偿责任无事实和法律依据，不予采纳。

综上所述，艾普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由中山市艾普电器有限公司负担。

本判决为终审判决。