江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00262号上诉人（原审被告）张家港市恒科新材料有限公司，住所地江苏省张家港市。

法定代表人李红，该公司总经理。

委托代理人余成虎，江苏朗宁律师事务所律师。

委托代理人吴康，江苏朗宁律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）傲科塑料制品（张家港）有限公司，住所地江苏省张家港经济开发区。

法定代表人ThomasTillner，该公司总经理。

委托代理人钱玲玲，江苏苏奥律师事务所律师。

委托代理人龙丹，江苏苏奥律师事务所律师。

上诉人张家港市恒科新材料有限公司（以下简称恒科公司）因与傲科塑料制品（张家港）有限公司（以下简称傲科公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2014)苏中知民初字第00504号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年11月19日立案受理并依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。

恒科公司委托代理人余成虎、吴康，傲科公司委托代理人钱玲玲、龙丹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

傲科公司一审诉称：傲科公司是一家集家具材料研发、生产、销售为主的高新技术企业。

2013年6月24日，傲科公司向国家知识产权局申请“造型条”实用新型专利，12月4日国家知识产权局予以授权公告，专利号为201320362200.2，傲科公司为专利权人。

现傲科公司发现未经其许可，恒科公司以营利为目的，擅自恶意制造、销售利用该专利技术的产品，致使傲科公司利益严重受损，请求判令恒科公司：一、立即停止侵权行为，包括立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔礼道歉、消除影响；

二、赔偿傲科公司经济损失20万元，赔偿调查取证、公证、聘请代理人等费用合计24040元。

在庭审中，傲科公司补充诉讼请求第一项为：判令恒科公司立即停止侵权行为，包括立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，销毁侵权产品的生产设备及模具，并赔礼道歉、消除影响。

恒科公司一审答辩称：1、恒科公司在傲科公司获得涉案专利权之前已生产销售被控侵权产品，属于在先使用，故其在傲科公司获得专利权之后继续生产销售的行为依法不构成侵权；

2、傲科公司主张的立即销毁侵权产品的生产设备及模具，因系恒科公司与第三方合作研制，即使恒科公司生产销售产品的行为被认定为侵权，也不应予以支持。

一审法院查明：傲科公司是第ZL201320362200.2号，名称为“木架或扶手边缘造型条”实用新型专利的专利权人，该专利的申请日为2013年6月24日，授权公告日为2013年12月4日。

傲科公司以涉案专利权利要求1至3为其权利依据主张恒科公司侵权。

该专利的独立权利要求1为：木架或扶手边缘造型条，其特征在于，包括一体成型的造型条本体，所述的造型条本体为一条状体，其截面形状为一逗点。

从属权利要求2为：根据权利要求1所述的木架或扶手边缘造型条，其特征在于，所述的造型条本体的材质为EVA发泡塑料。

从属权利要求3为：根据权利要求1所述的木架或扶手边缘造型条，其特征在于，造型条本体内部在与截面垂直的方向上还形成有一贯通孔。

2014年11月13日，根据傲科公司申请，江苏省南京市钟山公证处公证人员王志国、刘宇翔现场监督申请人的委托代理人钱玲玲与0135292通话的全过程。

同天，傲科公司代理人钱玲玲在江苏省南京市钟山公证处通过电话订购了涉案产品，并要求对方通过顺丰速运发货到南京市秦淮区柳叶街135号。

2014年11月14日，公证处公证人员王志国、赵纯雨对钱玲玲收取及查看快递的过程进行保全证据公证。

江苏省南京市钟山公证处公证人员对前述过程分别进行了公证，出具（2014）宁钟证经内字第3094号、3127号公证书。

一审审理中，傲科公司向一审法院申请证据保全，一审法院于2014年12月25日至恒科公司车间保全正在生产中的造型条产品若干。

诉讼中，拆封该保全产品并进行技术比对，该产品具备了涉案专利权利要求的全部技术特征。

恒科公司成立于2012年2月21日，注册资本50万元，许可经营项目为新材料研发，塑料条制造、加工、销售；

金属材料、五金配件、机械设备购销。

傲科公司提供公证费4000元、工商查档费40元、代理费2万元的发票，证明其为本案诉讼支出的合理费用。

一审法院认为：傲科公司系涉案第ZL201320362200.2号名称为“木架或扶手边缘造型条”的实用新型专利权人，该专利现行有效，依法受法律保护。

经比对，涉案被控侵权产品具备涉案专利权利要求1、2、3的全部技术特征，落入了涉案专利权利要求的保护范围。

就诉讼中恒科公司抗辩其系在先使用的意见，一审法院认为，首先，恒科公司举证证据中除定作合同以外，其他证据均为恒科公司单方提供，其举证的通佳公司出厂设备质量检验验收单、安装生产承诺及要求、提货单等均仅有恒科公司一方盖章；

其次，由通佳公司、恒科公司盖章确认的定作合同及附件、定作生产线及原材料的发票反映的合同关系所指向的标的物无法与被控侵权产品及其生产设备排他对应；

再次，恒科公司举证的发泡型材机组使用说明书及产品宣传册，亦无法证明其在先使用。

故恒科公司就其抗辩意见未能提供有效证据予以证明，不能成立。

综上，恒科公司生产、销售涉案侵权产品，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因傲科公司未举证证明恒科公司涉案侵权产品的库存规模数量及相应生产设备、模具仅供生产侵权产品所用，且立即停止制造、销售侵权产品足以保护傲科公司的专利权，故对其主张中的销毁库存侵权产品，销毁侵权产品的生产设备及模具的诉讼请求不予支持。

鉴于傲科公司未能举证恒科公司的涉案被控行为侵犯了傲科公司的商誉，故其请求判令恒科公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。

就恒科公司应承担的赔偿数额，因傲科公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供恒科公司的侵权获利证据，一审法院综合考虑涉案专利权的性质、恒科公司侵权行为的性质和情节，及傲科公司为制止本案侵权所支出的合理费用等因素一并酌情确定。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、恒科公司立即停止侵害傲科公司第ZL201320362200.2号实用新型专利权的行为；

二、恒科公司于判决生效之日起十日内赔偿傲科公司经济损失及合理费用合计人民币20万元；

三、驳回傲科公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4661元，由恒科公司负担。

恒科公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、通佳公司提交的书面证明能够证明，恒科公司在涉案实用新型专利申请日前的2013年2月已具有生成造型条的能力，并且也进行了生产。

2、恒科公司生产的造型条已于2013年3月在国际名家具（东莞）展览会上展示。

其在该展览会上结识广州市利川五金有限公司（以下简称利川公司），此后，同年3月27日，双方签订了代理销售合同，由利川公司代理销售恒科公司拉型条、滚边条、造型条等产品。

鉴于涉案造型条属于国内新型产品，市场销售认可需要一定的时间，故直到2014年才有一些公司订购。

3、为参加2013年9月8日至10日在上海国展中心举办的“2013第十九届中国国际家具展览会”，恒科公司制作了宣传画册。

当时，广告公司工作人员刘广东特意到恒科公司生产车间取样拍摄，刘广东亦出具了书面证明。

该宣传画册上照片足以证明恒科公司早已开始生产该造型条。

综上，一审判决认定事实错误，请求撤销一审判决，改判驳回傲科公司的全部诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。

傲科公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒科公司的上诉，维持一审判决。

本案二审争议焦点为：恒科公司主张的先用权抗辩是否成立。

傲科公司二审中未提交新证据。

恒科公司二审提交下列证据：1、通佳公司证明；

2、通佳公司营业执照、组织机构代码证、企业简介，证明通佳公司为国内知名企业，其证明材料具有较高的效力；

3、2013年3月17日拍摄的第29届国际名家具(东莞)展览会照片，是通过手机拍摄的；

4、利川公司的证明及其与上诉人2013年3月27日签订的代理销售合同书一份；

5、安吉德莱椅业有限公司（以下简称安吉德莱公司）的证明及其与上诉人的代理销售合同书；

6、安吉德莱公司组织机构代码证和营业执照；

7、软体家具新材料宣传册及图片拍摄者情况说明，宣传册10、12页上拍摄者刘广东出具的证言。

上述证据用于证明在被上诉人申请专利之前，上诉人已经生产出涉案造型条的事实。

傲科公司对上述证据的质证意见为：对证据1、4、5的真实性、关联性均不予认可，三份证明上均只有单位盖章，没有法定代表人的签字，也没有任何联系人或者经办人的签字，销售合同中的标的物与被控侵权产品之间没有唯一对应关系，同时销售合同是否得到实际履行没有证据证明；

证据2与本案无关联性；

证据3的照片反映不出拍摄时间，而苹果手机通过更改系统时间可以改变照片拍摄时间，故对真实性不予认可；

对证据6的真实性无异议；

对证据7，宣传册并不是公开出版物，也没有印刷时间，且刘广东是否是图片拍摄者也无法确认，对真实性不予认可。

本院认证意见：对上述证据的真实性、关联性、证明力将在裁判理由部分予以评判。

一审法院查明的事实，均有充分的证据证明，本院予以确认。

另，二审庭审中就苹果手机是否可以通过更改系统时间来改变照片拍摄时间问题进行了当庭演示。

傲科公司委托代理人龙丹用上诉人提交的苹果4手机将时间改为2013年3月17日，随意拍摄一张照片，然后再将时间改回2016年1月26日，打开刚拍摄照片，显示拍摄的时间为2013年3月17日。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权。

本案中，恒科公司主张其在涉案专利申请日之前已经生产、销售被控侵权产品，但是恒科公司提供的现有证据不足以证明其在涉案专利申请日之前已生产被诉侵权的造型条产品。

首先，恒科公司提交的通佳公司、利川公司及安吉德莱公司的证明，性质上属于单位证言，证明上仅有出具单位盖章，无法定代表人签字，而且证明出具单位与恒科公司有利害关系且未派人出庭作证，傲科公司亦对此提出异议，故本院对通佳公司、利川公司及安吉德莱公司出具的证明不予采信。

其次，恒科公司提交的其与通佳公司、利川公司及安吉德莱公司的代理销售合同书中，仅载明产品名称包括“拉型条、胶合弹簧扣以及滚边条、造型条”，并未含有反映产品技术特征的内容，不能证明代理销售合同中“造型条”包含涉案专利的全部技术特征。

再次，关于上诉人提交的iphone4中展览会照片，因傲科公司委托代理人的当庭演示表明苹果手机可以通过更改系统时间来改变照片拍摄时间，故在没有其他证据佐证的情况下，不能证明该照片系在2013年3月17日拍摄。

最后，关于宣传册及图片拍摄者刘广东的情况说明。

一方面，宣传册系恒科公司单方印制，无印制时间，宣传册上的手写情况说明是否系刘广东本人所书，在其本人未出庭的情况下，亦无法确认；

另一方面，从宣传册刘广东的手书内容“此产品造型条图片由我于2013.08.22，在张家港市恒科新材料有限公司现场取样拍摄”来看，该宣传册形成及照片的拍摄时间应在2013年8月22日之后，而涉案专利申请日为2013年6月24日，故该证据亦不能作为本案先用权抗辩的证据。

综上，恒科公司的先用权抗辩不能成立，其上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币4300元，由恒科公司负担。

本判决为终审判决。