广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤01刑终2149号原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕端雄，绰号“二总”，出生于广东省汕头市潮阳区，农民，住广东省汕头市潮阳区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
现押于广东省广州市第一看守所。
辩护人王金兰、苏秀丽，均系广东辅安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某甲，出生于广东省汕头市潮阳区，农民，住广东省汕头市潮阳区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
现押于广东省广州市黄埔区看守所。
原审被告人王某，出生于广东省汕头市潮南区，农民，住广东省汕头市潮南区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
现押于广东省广州市第一看守所。
原审被告人吕某甲，出生于广东省汕头市潮阳区，农民，住广东省汕头市潮阳区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
现押于广东省广州市黄埔区看守所。
原审被告人吕某乙，出生于广东省汕头市潮阳区，农民，住广东省汕头市潮阳区。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2016年4月21日被羁押并被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。
现押于广东省广州市黄埔区看守所。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人吕端雄、王某、吕某甲、吕某乙、陈某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月26日作出（2016）粤0112刑初748号刑事判决。
原审被告人吕端雄、陈某甲不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭审理了本案。
现已审理终结。
原审判决认定：自2016年2月20日，被告人吕端雄应其兄吕某丙（在逃）的安排，在广州市白云区嘉禾鹤边路南玲角圳2号仓库，未经权利人宝洁（中国）投资有限公司、联合利华（中国）投资有限公司的许可，组织被告人王某、吕某甲、吕某乙、陈某甲及另案处理的张某，利用自动灌装器，生产销售这两家公司拥有注册商标权利的“潘某”、“海飞丝”、“飘柔”、“舒某”、“OLAY”、“清扬”等洗浴用品。
被告人吕端雄负责联系客户、购入制假原材料、安排生产、定价和销售制假成品、收付货款、发放吕某乙和陈某甲的工资等事务。
被告人王某、吕某乙和陈某甲均自2016年2月、被告人吕某甲自2016年4月初参与制假，负责灌装、封盖、装箱、搬运等制假工序。
其中，王某于2016年4月介绍张某参与制假。
2016年4月20日15时许，公安机关在上述地点抓获五被告人及另案处理的张某，现场缴获假冒“潘某”、“海飞丝”、“飘柔”、“舒某”、“OLAY”、“清扬”等注册商标的洗浴用品共计12420瓶、312套，自动灌装器1台、原料10桶，大量带注册商标标识的胶纸、纸箱、空瓶等物。
2016年4月22日，广州市公安局黄埔区分局委托广州市黄埔区价格认证中心对上述被缴获的产品进行鉴定。
2016年5月17日，广州市黄埔区价格认证中心作出穗埔价鉴〔2016〕281号《关于清扬多效水润养护型洗发露等的价格鉴定结论书》，以2016年4月20日为价格鉴定基准日，12420瓶涉案产品的鉴定价格总值为343705.20元，312套涉案产品因基准日市场价无法查找，不予鉴定。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：户籍资料、前科材料、归案经过、宝洁（中国）有限公司、广州宝洁有限公司、联合利华（中国）投资有限公司的营业执照，上述公司对上海玖忻商务咨询有限公司出具的授权委托书、上海玖忻商务咨询有限公司企业法人营业执照、由上海玖忻商务咨询有限公司出具的请求书、由上海玖忻商务咨询有限公司提供的公证书、上海玖忻商务咨询有限公司提供的“飘柔”、“潘婷”、“海飞丝”、“舒肤佳”、“玉兰油”商标注册证及核准续展注册证明、上海玖忻商务咨询有限公司提供的“清扬”商标注册证及核准续展注册证明、搜查笔录、扣押物品清单、广州宝洁有限公司、联合利华（中国）投资有限公司出具的声明、鉴别报告书、价格证明、黄埔区价格认证中心出具的穗埔价鉴【2016】281号《关于清扬多效水润养护型洗发露等的价格鉴定结论书》、送货单两张、证人田某至的证言、同案人张某、陈某乙、吴某的供述、被告人吕端雄、王某、吕某甲、吕某乙、陈某甲的供述及辩解等。
原审判决认为：注册商标权利人依法对商标在核定使用的商品范围内享有专用权，该专用权具有排除他人未经其许可，在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。
被告人吕端雄、王某、吕某甲、吕某乙、陈某甲违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，侵犯了注册商标所有权人的注册商标专用权，严重破坏了商标和市场管理制度，已构成假冒注册商标罪。
被告人吕端雄承担管理、定价、联系客户、安排生产和销售制假产品、收付货款等事务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人王某、吕某乙、吕某甲和陈某甲分别受吕某丙和吕端雄的雇佣，接受吕端雄管理，参与制假事务，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
依法比照主犯减轻处罚，其中，被告人王某在共同犯罪中所起作用相对较大，量刑时有所区别。
被告人吕端雄、王某、吕某乙和陈某甲如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人吕某甲参与犯罪持续时间相对较短，可以酌定从轻处罚。
综合五被告人的犯罪情节、各被告人在共同犯罪中的地位以及各被告人的量刑情节考虑，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院》第一条、第十二条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人吕端雄犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币十七万元。
二、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
三、被告人吕某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。
四、被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。
五、被告人吕某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。
六、没收公安机关扣押的吕端雄蓝色诺基亚手机1部（号码：135××××6699）、P&G标识胶纸200卷、海飞丝标识纸箱315个、宝洁标识空瓶64440个、海飞丝纸箱150个、海飞丝空瓶860个、自动灌装器1台、空桶40个、原料10桶。
潘某乳液修护养发膜（270ML）1116瓶、潘某乳液修护洗发露（200ML）240瓶、潘某乳液修护洗发露（400ML）120瓶、海飞丝清润平衡护发素（200ML）360瓶、海飞丝丝质柔滑洗发露（750ML）48瓶、海飞丝怡神冰凉洗发露（200ML）504瓶、飘柔三合一护理洗发露（200ML）912瓶、舒某纯白清香洗发露（400ML）60瓶、飘柔三合一护理洗发露（400ML）288瓶、海飞丝清爽去油洗发露（400ML）348瓶、飘柔高纯焗油润发精华素（200ML）216瓶、潘某垂顺直发润发精华素（200ML）1080瓶、潘某强韧防掉发洗发乳（1000ML）96瓶、潘某乳液修护（400ML）276瓶、舒某木瓜自然呵护（200ML）72瓶、OLAY冰透清爽（400ML）144瓶、舒某纯白清香（720ML）168瓶、海飞丝清爽去油（400ML）384瓶、舒某纯白清香（400ML）336瓶、潘某垂顺直发（200ML）72瓶、飘柔滋润去屑（750ML）168瓶、飘柔芦荟长效止痒滋润（200ML）1680瓶、海飞丝清爽去油（200ML）92瓶、飘柔滋润去屑（400ML）324瓶、潘某乳液修复+垂顺直发（400ML+200ML）120套、海飞丝丝质柔滑+怡神冰凉（400ML+200ML）96套、飘柔滋润去屑+焗油护理（400ML+200ML）96套、飘柔烫染修护（200ML）1248瓶、清扬男士清爽控油（400ML）240瓶、清扬控油平衡（200ML）708瓶、清扬控油平衡（400ML）432瓶、清扬多效水润养护（750ML）288瓶等。
宣判后，上诉人吕端雄提出上诉，上诉人吕端雄及其辩护人的意见是：1、吕端雄不是老板，只是打工的，在工资待遇方面与其他同案吕某甲、吕某乙、陈某甲一样，只是工作内容比其它同案人多一些，吕端雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚。
2、除价格销售账册外，公安机关扣押了销售单据，该单据可证明涉案货物销售价格，本案应按照非法经营额计算。
3、吕端雄主观恶性小，犯罪情节轻微，归案后如实供述，积极配合公安机关调查，是初犯、偶犯。
请二审依法改判。
上诉人陈某甲提出上诉称：其应亲戚邀请到涉案工厂打工，是一般工人，负责手工加工，不懂国家法律法规，原判量刑过重，请二审公正判决。
经审理查明，原审判决认定上诉人吕端雄、陈某甲、原审被告人王某、吕某甲、吕某乙违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人吕端雄、陈某甲及上诉人吕端雄的辩护人提出的意见，综合评判如下：1、吕端雄虽受雇佣参与本案，但其承担管理、定价、联系客户、安排生产和销售制假成品、收付货款等事务，积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。
上诉人吕端雄及其辩护人提出吕端雄属从犯的意见不成立，本院不予采纳。
2、本案只查获两张送货单，被告人也没能提供相应账册资料，故无法查清涉案货物实际销售价格。
原判以鉴定价格认定本案犯罪数额合法合理，依据充分。
上诉人吕端雄及其辩护人提出应以涉案货物销售价格认定其非法经营额的意见，据理不足，本院不予采纳。
3、原判已根据吕端雄、陈某甲犯罪的事实、性质、情节，及对社会危害程度，并结合其认罪态度，对两人量刑，原判量刑适当，并无过重。
上诉人吕端雄、陈某甲，及吕端雄的辩护人提出原判量刑过重的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吕端雄、陈某甲、原审被告人王某、吕某乙、吕某甲违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，均已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。