上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪高民三（知）终字第35号上诉人（原审原告）上虞金达莱皮雕制品有限公司。

法定代表人郭瑞辉。

委托代理人孙杰。

委托代理人杨雪莹。

被上诉人（原审被告）上海索亚玻璃制品有限公司。

法定代表人史树立。

委托代理人郭彩林。

被上诉人（原审被告）上海欧逸实业发展有限公司。

法定代表人郭彩林。

被上诉人（原审被告）安徽索亚新材料科技发展有限公司。

法定代表人李华令。

被上诉人（原审被告）安徽索亚装饰材料有限公司。

法定代表人史树立。

上诉人上虞金达莱皮雕制品有限公司（以下简称金达莱公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第230号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月11日公开开庭进行了审理。

上诉人的委托代理人孙杰、杨雪莹，被上诉人上海索亚玻璃制品有限公司（以下简称索亚玻璃制品公司）的委托代理人郭彩林、上海欧逸实业发展有限公司（以下简称欧逸公司）的法定代表人郭彩林到庭参加诉讼。

被上诉人安徽索亚新材料科技发展有限公司（以下简称索亚新材料公司）、安徽索亚装饰材料有限公司（以下简称索亚装饰材料公司）经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2013年4月24日，原告向国家知识产权局申请名称为“皮雕装饰型材（DP2065）”的外观设计专利（以下简称涉案专利），2013年8月28日获得授权（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.6）。

涉案专利的《简要说明》载明：本外观设计产品的设计要点是形状及图案；

最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片是主视图。

根据主视图和立体图等视图显示：“皮雕装饰型材（DP2065）”的整体呈正方形的片状结构；

在正方形内有一立体的“回”字形，大小“口”字形之间饰有立体的冰花纹。

2014年7月14日，中华人民共和国浙江省上虞市公证处出具的（2014）浙虞证内民字第101497号《公证书》显示：申请人金达莱公司于2014年6月27日向公证处申请证据保全，2014年7月12日，申请人的委托代理人孙杰等与公证人员一起来到上海市嘉定区马陆镇工业园区（思义路），在一处门口挂有“上海索亚玻璃制品有限公司”的一幢三层建筑物的三楼“皮雕部”办公室，购买了皮雕产品共14件，其中包括品名为ZG1038-02的皮雕装饰材料（以下简称被诉侵权产品），并取得《中国好皮雕》图册。

欧逸公司出具了上述产品的《客户确认单》，索亚玻璃制品公司出具了包括上述交易的《客户送货单》和编号为NOXXXXXXXX的《上海增值税普通发票》。

被诉侵权产品的外观设计显示：整体呈正方形的片状结构；

在正方形内有一立体的“回”字形，大小“口”字形之间饰有立体的冰花纹。

2014年7月14日，中华人民共和国浙江省上虞市公证处出具的（2014）浙虞证内民字第101495号《公证书》显示：申请人金达莱公司于2014年6月27日向公证处申请网络证据保全，在IE地址栏输入www.0400.cc、输入“背景墙设备及产品”等相关信息进行搜索、取得相关网页，相关网页显示有“上海索亚官方网址”、“上海索亚玻璃制品有限公司”、被诉侵权产品照片等内容。

进入马可波罗在线交易平台、输入相关信息进行搜索、取得相关网页，相关网页显示有“上海欧逸实业发展有限公司”、被诉侵权产品照片等内容。

2015年1月23日，索亚玻璃制品公司提供的上海市东方公证处出具的（2015）沪东证经字第191号《公证书》载明：申请人欧逸公司于2015年1月6日向公证处申请网络证据保全，欧逸公司的法定代表人郭彩林在公证处使用该处的电脑进行如下操作：1.打开浏览器InternetExplorer，进www.baidu.com页面、输入“QQ空间”、进入“QQ空间分享生活留住感动”页面，输入XXXXXXXXXXX和密码、点击“登入”链接、进入相关页面，输入XXXXXXXXX等相关信息进行搜索，取得相关网页；

2.该个人QQ空间网页显示有“金达莱皮雕产品照片331／所有人可见”的文字内容；

3.相关网页显示有多种款式的皮雕产品的照片，其中一款皮雕产品的外观设计（整体呈正方形的片状结构；

在正方形内有一立体的“回”字形，大小“口”字形之间饰有立体的冰花纹）；

4.该款皮雕产品照片上传的时间为2013年4月20日，金达莱皮雕等内容。

原审法院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，经比对，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计无实质性差异，构成近似；

被诉侵权产品的外观设计与（2015）沪东证经字第191号《公证书》所显示的皮雕产品照片中的一款皮雕产品外观设计无实质性差异。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，原告申请涉案专利的时间为2013年4月24日。

而索亚玻璃制品公司提供的上海市东方公证处出具的（2015）沪东证经字第191号《公证书》证明，在2013年4月20日，与被诉侵权产品的外观设计无实质性差异的皮雕产品外观设计的照片已经上传于开放的个人QQ空间，并以“所有人可见”的方式为公众所知，原告也确认上述皮雕产品照片的上传时间。

故与被诉侵权产品外观设计无实质性差异的皮雕产品外观设计在涉案专利申请日之前，已为国内外公众所知。

因此，四被告关于被诉侵权产品的外观设计属于现有设计的抗辩意见，原审法院予以采纳。

鉴于采取现有技术设计生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，均不构成对原告涉案专利权的侵害。

故原告在本案中对四被告提出的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款和第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条和第十一条的规定，判决：驳回金达莱公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2，383.74元，由金达莱公司负担。

判决后，原告金达莱公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判，支持其在一审中的诉讼请求，并由四被上诉人承担本案一、二审诉讼费用及合理支出。

其主要上诉理由为：一、被上诉人证据不足，不能证明所主张的事实。

QQ空间是一个比较特殊的网络空间，有多种访问方式，被上诉人于一审提交的（2015）沪东证经字第191号《公证书》不能证明图片上传时就一定处于公开状态，被上诉人没有其他辅助证据排除其他访问方式。

二、法院对于QQ空间的公开性和相册公开性的认定没有合法依据。

一审法院对于被上诉人提供的《公证书》的认定没有考虑到QQ空间这一网络平台的特殊性，在未排除合理怀疑的情况下直接认定图片一经上传就属于公开状态不合理，之后又依据这个认定判决涉案专利丧失新颖性更是违反了证据规则的关联性规定，结论不合法。

三、法院对于被上诉人证据认定存在明显错误，被上诉人在法院组织的质证活动中没有提交《公证书》证据，但其在质证之前明显已经收到该份证据，却采取故意隐瞒行为，故该份证据明显违反了证据合法性的要求。

被上诉人索亚玻璃制品公司答辩认为：QQ早已是营销沟通工具，许多人将产品上传到QQ相册，并且上传的是实体店照片，明显涉案专利已经丧失新颖性。

被上诉人就其正在进行公证的事宜在质证前已告知法院和对方当事人。

被上诉人欧逸公司答辩认为：同意索亚玻璃制品公司的答辩意见。

被上诉人索亚新材料公司、索亚装饰材料公司均未提交答辩意见。

二审中，被上诉人欧逸公司向本院提交以下证据材料：（2015）沪东证经字第4647号《公证书》，用以证明涉案专利于其申请日前已经公开。

上诉人质证认为，对该证据真实性无异议，但与本案无关联性，且与上诉人上诉意见无关。

被上诉人索亚玻璃制品公司对该证据予以认可。

被上诉人索亚新材料公司、索亚装饰材料公司均未提交质证意见。

本院经审查认为，该份证据系原件，且上诉人对其真实性无异议，故本院对该份证据之真实性予以认可。

但鉴于该份证据旨在证明之事实业已经原审法院确认，故本院对该份证据不予采纳。

上诉人金达莱公司及被上诉人索亚玻璃制品公司、索亚新材料公司、索亚装饰材料公司均未向本院提供新的证据。

经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人据以提起上诉之焦点主要在于：与被诉侵权产品之外观设计无实质性差异之图片于涉案专利申请日前是否已经公开，四被上诉人现有设计抗辩是否成立。

对此，本院认为，QQ空间以其访问特性较其他网络空间而言固然有其特殊性，但在本案中，上诉人于二审庭审中确认被上诉人索亚玻璃制品公司于一审提交之（2015）沪东证经字第191号《公证书》所涉之QQ空间均非上诉人所控制，从该些QQ空间所载之相关图片内容足以反映出该些QQ空间控制者上传该些图片系具有公开宣传该些图片所示产品之目的，被上诉人索亚玻璃制品公司于一审提交之（2015）沪东证经字第191号《公证书》足以使本院确信与被诉侵权产品之外观设计无实质性差异之图片于涉案专利申请日前业已投入相关产品宣传，与被诉侵权产品之外观设计无实质性差异之图片于上传相关QQ空间时业已公开，即与被诉侵权产品之外观设计无实质性差异之设计于涉案专利申请日前已为公众所知，故四被上诉人之现有设计抗辩成立，原审法院对此认定无误，本院依法予以确认。

此外，本院认为，上诉人于二审庭审中确认被上诉人索亚玻璃制品公司提交（2015）沪东证经字第191号《公证书》前曾就拟提交该《公证书》有关事宜告知上诉人，且上诉人于一审庭审中亦就该《公证书》发表质证意见，故本院对上诉人相应上诉主张依法不予支持。

综上所述，上诉人之主张皆因缺乏相应事实及法律之依据，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币2，383.74元，由上诉人上虞金达莱皮雕制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马剑峰代理审判员　　陶　冶代理审判员　　徐卓斌二〇一五年六月二十五日书　记　员　　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；