广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民三终字第497号上诉人（原审被告）：广州市越秀区金榀汇汽车用品商行。

经营场所：广东省广州市越秀区永福路**号盛大国际汽车用品交易广场*层A25铺。

经营者：刘晓慧，女，汉族，1981年12月8日出生，住址：河南省长葛市。

被上诉人（原审原告）：庄长明，男，汉族，身份证地址：福建省惠安县。

被上诉人（原审原告）：广州汇通数码科技有限公司。

住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：庄长明，总经理。

委托代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。

委托代理人：梁毅，广东南方福瑞德律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区金榀汇汽车用品商行（以下简称金榀汇商行）因与被上诉人庄长明、广州汇通数码科技有限公司（以下简称汇通公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第290号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

金榀汇商行的经营者刘晓慧，庄长明和汇通公司的共同委托代理人周山清参加了本院组织的调查。

本案现已审理终结。

庄长明、汇通公司在原审时起诉称：庄长明、汇通公司享有涉案专利权，发现金榀汇商行大量销售、许诺销售侵权产品，与专利设计十分相似，通过公证的方式保全了证据。

金榀汇商行还在网上许诺销售侵权产品。

请求判令金榀汇商行：一、停止侵害庄长明、汇通公司的专利权，停止许诺销售、销售侵权产品，撤除宣传册上侵权产品的信息，销毁库存侵权产品；

二、赔偿经济损失和因调查、制止侵权所支付的合理费用共8万元；

三、承担本案的全部诉讼费用。

金榀汇商行在原审时答辩称：一、庄长明、汇通公司未举证证明按时交纳专利年费，且专利权已终止。

庄长明、汇通公司提供的专利实施许可合同，未在国家专利局备案，故庄长明、汇通公司并非适格主体。

二、金榀汇商行从未销售侵权产品，更不存在大量销售情况，庄长明、汇通公司没有证据证明金榀汇商行有销售行为。

庄长明、汇通公司提供的收据显示是“广州市金懋汽车用品有限公司”卖给“广州市怡辉贸易商行”，该收据与金榀汇商行没关系，出售方不是金榀汇商行，购买方也不是庄长明、汇通公司。

公证处公证的行为与金榀汇商行没有关联性，公证书上显示的采购人是庄长明、汇通公司代理人，但图片上未显示购买人情况，该公证书不应当被采信。

金榀汇商行的发票领购记录显示金榀汇商行是依法经营的。

三、庄长明、汇通公司未举证证明其有因被诉行为导致的损失。

因此，庄长明、汇通公司的请求无事实和法律依据，请求予以驳回。

诉讼中，金榀汇商行提交发票领购簿的部分页面作为证据。

原审法院查明：2004年5月8日，庄长明申请了“打气泵（SAX12-628）”外观设计专利，后于2004年11月24日获授权ZL20043003××××.5，专利年费已按时缴交。

2012年10月1日，庄长明将本专利以独占许可方式许可给汇通公司实施，期限为专利有效期内，许可费用50万元，并约定如发生侵权，汇通公司独立或者和庄长明一起提起诉讼。

本专利设计如判决书后之附图1.2013年11月7日，汇通公司的代理人与公证人员来到位于广州市永福路“盛大国际汽车用品交易广场”里标有“金品汇A25”的商店，购买了打气泵1台，价格230元，取得了《收据》、名片等资料，并拍摄了商店内的《营业执照》。

广东省广州市海珠公证处公证了上述购买过程，封存了所购的打气泵。

《收据》上“交款单位”栏记载“广州市怡辉贸易商行”，落款处盖“广州市金懋汽车用品有限公司”章。

名片上记载“广州金品汇汽车用品有限公司刘晓慧总经理”。

《营业执照》上显示“广州市越秀区金榀汇汽车用品商行，经营者刘晓慧”。

原审庭审中拆封了所购的打气泵，其外观如判决书后之附图2。

将该产品与庄长明、汇通公司专利设计对比，两者都是打气泵，外轮廓呈“凸”字形，上部把手采用圆柱形设计，下部是一横放的圆柱体连接两端部件设计。

区别点在于：1、把手形状，被诉产品为规则的圆柱形，本专利为不规则的圆柱形；

2、把手两端的连接片，被诉产品采用镂空设计，本专利是一整片；

3、仰视图上，被诉产品在中间位置有一小圆孔，本专利相应位置无小圆孔。

原审法院认为：庄长明和汇通公司分别是ZL20043003××××.5“打气泵（SAX12-628）”外观设计的专利权人、独占实施权人。

在专利有效期内，庄长明、汇通公司的专利权利依法受法律保护。

除法律另有规定外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的销售、许诺销售其专利产品。

庄长明、汇通公司提交了公证书和封存的被诉产品等证据，用于证明金榀汇商行有销售行为。

虽然公证购买过程中，销售方开具的《收据》落款处盖的是“广州市金懋汽车用品有限公司”章，但根据公证书记录的购买过程及拍摄的销售方营业执照，均可确定销售方为金榀汇商行，至于金榀汇商行在销售过程中以诸如“广州金品汇汽车用品有限公司”、“广州市金懋汽车用品有限公司”等其他名义对外经营，不影响关于金榀汇商行销售被诉产品之事实认定。

金榀汇商行否认销售了被诉产品，但其提交的发票领购簿等证据不足以证明其抗辩主张，应予驳回。

庄长明、汇通公司还指控金榀汇商行许诺销售被诉产品，证据不足，原审法院不予认定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉产品与原告专利设计对比，两者区别点在于把手形状是否为规则的圆柱形、把手两端的连接片是否镂空、仰视图上是否有一小圆孔，其他方面没有差异。

经审查，产品正常使用时，上述区别点不易直接观察到，对产品设计的整体视觉效果影响不大，因此，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应认定两者近似。

因此，金榀汇商行未经庄长明、汇通公司许可，为生产经营目的，销售与专利设计近似的产品，侵害了庄长明、汇通公司享有的专利权利，依法应当承担赔偿损失之民事责任。

由于涉案专利权终止，庄长明、汇通公司提出的停止侵权之诉请，不应予支持。

关于赔偿数额，原审法院根据涉案专利的类别和有效期限、金榀汇商行侵权行为的性质和情节以及庄长明、汇通公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定金榀汇商行赔偿庄长明、汇通公司1万元。

原审法院依照《》第第一款第（六）项，《》第第二款、第四十二条、第第二款、第，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决：一、金榀汇商行自该判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿庄长明、汇通公司经济损失1万元；

二、驳回庄长明、汇通公司的其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由庄长明、汇通公司负担787元，由金榀汇商行负担1013元。

金榀汇商行不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；

二、改判驳回庄长明、汇通公司的诉讼请求；

三、诉讼费由庄长明、汇通公司承担。

主要理由为：一、原审法院认定金榀汇商行销售侵权产品，属认定事实错误。

原审法院认定的侵权产品也是有专利权的产品，且庄长明、汇通公司提交的证据不能证明金榀汇商行系侵权产品销售者，销售者应为广州市金懋汽车用品有限公司。

二、庄长明、汇通公司主体不适格，依法应驳回其起诉。

庄长明、汇通公司未能提交证据证明其向国家专利局交纳了专利使用年费，不能证明其在2013年拥有合法的专利使用权，且其《专利实施许可合同》未在专利局备案。

三、庄长明、汇通公司未提供国家专利行政部门作出的专利权评价报告，故未完成举证责任，不能认定存在专利侵权。

四、原审判决诉讼费分担显失公平。

庄长明、汇通公司共有两项诉讼请求，第一项未获支持，第二项请求8万元仅获支持1万元，但本案诉讼费1800元，庄长明、汇通公司仅须承担787元，明显不公。

综上，请求二审法院依法支持金榀汇商行的上诉。

庄长明、汇通公司在二审中答辩认为：一、被诉侵权产品即便也有专利权，但若其专利申请日在涉案专利权申请日之后，亦构成侵权。

二、原审法院已经清楚查明金榀汇商行是涉案侵权产品的销售者。

三、原审法院已经查明金榀汇商行销售涉案侵权产品时，涉案专利权仍处于有效期间。

四、专利实施许可合同是否在专利局备案并不影响金榀汇商行的责任承担。

五、专利评价报告或检索不是法院认定是否构成专利侵权的必要条件。

综上，请求二审法院依法维持原判。

原审法院查明的事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。

本院另查明：一、庄长明、汇通公司在原审时提交了专利年费缴费发票证明其已经交纳专利有效期内最后一个年度即2013年度的年费，金榀汇商行原审时对此未提出异议。

二、庄长明涉案专利权的到期日为2014年5月8日，其发现被诉侵权行为的时间为2013年11月7日，其提起本案诉讼的时间为2014年11月10日。

三、金榀汇商行在二审中确认庄长明、汇通公司原审提交的公证书中拍摄的商店内《营业执照》上的信息确系其工商登记信息。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据金榀汇商行的上诉请求和理由，本院归纳二审的争议焦点为：一、庄长明、汇通公司是否为本案适格原告及在被诉侵权行为发生时是否依法享有相关专利权；

二、庄长明、汇通公司未提交专利权评价报告是否导致本案不能认定专利侵权；

三、金榀汇商行是否销售被诉侵权产品并构成专利侵权；

四、原审判决确定的诉讼费分担是否合理。

关于庄长明、汇通公司是否为本案适格原告及在被诉侵权行为发生时是否依法享有相关专利权的问题。

经查，庄长明是专利号ZL20043003××××.5“打气泵（SAX12-628）”外观设计专利的专利权人，其专利申请日为2004年5月8日，专利到期日为2014年5月8日，庄长明已经交纳2013年度的专利年费。

虽然庄长明提起本案诉讼时其专利权已经到期，但是根据庄长明、汇通公司原审提交的证据公证书所显示的内容，庄长明、汇通公司发现被诉侵权行为的时间是2013年11月7日，故庄长明在被诉侵权行为发生时仍享有相应专利权，其专利权利仍受法律保护，庄长明有权作为原告提起本案侵权之诉，为适格主体。

另，2012年10月1日庄长明将其专利以独占许可方式许可给汇通公司实施，期限为专利有效期内，许可费用50万元，并约定如发生侵权，汇通公司独立或者和庄长明一起提起诉讼。

至于庄长明和汇通公司之间的《专利实施许可合同》是否在专利局备案，并不影响该合同的成立与生效，汇通公司仍系该合同下的专利使用权人。

故汇通公司作为共同原告提起本案诉讼，亦为适格主体。

金榀汇商行上诉主张庄长明、汇通公司并非适合原告，缺乏理据，本院不予支持。

关于庄长明、汇通公司未提交专利权评价报告是否导致本案不能认定专利侵权的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款关于“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”的规定，专利权人向法院提交专利行政部门进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告并非认定构成专利侵权的必要条件，原审法院根据本案中授权外观设计和被诉侵权设计的设计特征进行对比判断，认定两者在整体视觉效果上无实质性差异、构成近似，并无不当，且双方当事人在二审中对于原审法院的比对结果并无争议，故本院对原审法院有关被诉侵权设计与授权外观设计构成近似的认定予以维持，庄长明、汇通公司未提交专利权评价报告并不影响上述认定结论。

关于金榀汇商行是否销售被诉侵权产品并构成专利侵权的问题。

根据庄长明、汇通公司原审提交的证据公证书的内容，2013年11月7日汇通公司的代理人与公证人员来到位于广州市永福路“盛大国际汽车用品交易广场”里标有“金品汇A25”的商店，花费230元购买了打气泵1台，取得了《收据》、名片等资料，并拍摄了商店内的《营业执照》，广东省广州市海珠公证处公证了上述购买过程。

金榀汇商行在二审中确认了上述拍摄的《营业执照》上的信息确系其工商登记信息。

因此，庄长明、汇通公司主张金榀汇商行销售了被诉侵权产品，已经完成其举证证明责任。

金榀汇商行仅主张其未销售被诉侵权产品和实施被诉侵权行为，但未能提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对金榀汇商行的上诉主张不予支持。

金榀汇商行实际销售了被诉侵权产品，构成专利侵权，依法应承担相应的民事责任。

关于原审判决确定的诉讼费分担是否合理的问题。

根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款关于“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审法院可以根据本案具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

本案中，庄长明、汇通公司有关专利侵权的诉讼主张获得原审法院的支持，金榀汇商行是败诉方，虽然庄长明、汇通公司请求判令金榀汇商行赔偿经济损失8万元仅获支持1万元，但因知识产权属于无形财产，知识产权权利人在起诉时往往难以断定其所享有的知识产权的确切价值，也难以断定其因侵权行为所遭受的确切损失或侵权人因侵权所获得的确切利益，因此，苛求权利人在起诉时即提出与法院最终判定的赔偿数额相一致的诉讼请求，并因此要求权利人按差额比例负担诉讼费用，对权利人不公平，且庄长明、汇通公司本案请求法院判令的赔偿数额也在法定赔偿的数额范围内，故原审法院根据金榀汇商行构成侵权的事实和本案具体情况，判令金榀汇商行承担本案一审诉讼费用1800元中的1013元并无明显不当，本院对此予以维持。

金榀汇商行上诉认为原审判决确定的诉讼费分担不合理，缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，依法应予维持。

金榀汇商行上诉缺乏理据，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人广州市越秀区金榀汇汽车用品商行负担。

本判决为终审判决。