山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民初511号原告：光明乳业股份有限公司。

住所地：上海市吴中路578号。

法定代表人：濮韶华，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

被告：烟台慕斯利安食品有限公司。

住所地：山东省烟台市龙口市东莱街道港城大道298号。

法定代表人：魏贞显，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘国辉，男，公司工作人员。

被告：临沂雅露食品有限公司。

住所地：山东省临沂市莒南县文疃镇工业园区。

法定代表人：姬元祥，执行董事。

委托诉讼代理人：邢莎莎，女，公司工作人员。

原告光明乳业股份有限公司（以下简称“光明公司”）与被告烟台慕斯利安食品有限公司（以下简称“慕斯利安公司”）、临沂雅露食品有限公司（以下简称“雅露公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。

原告光明公司的委托诉讼代理人陈名涛、被告慕斯利安公司的委托诉讼代理人刘国辉、被告雅露公司的委托诉讼代理人邢莎莎到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

光明公司向本院提出诉讼请求判令：1.慕斯利安公司、雅露公司立即停止侵害光明公司第6888921号“”注册商标专用权的行为，即停止生产、销售含有“慕斯利安”标识的商品，包括“慕斯利安俄式酸奶（蓝色款）”、“慕斯利安俄式酸奶（红色款）”、“慕斯利安中老年高钙奶”及“慕斯利安高钙牛奶”等四款商品；

2.慕斯利安公司立即停止在企业名称中使用含有“慕斯利安”的字号并变更其名称，新的名称中不得含有“慕斯利安”或其他与“莫斯利安”相同或近似的字样；

3.慕斯利安公司、雅露公司共同赔偿光明公司经济损失50万元（含光明公司维权合理开支）；

4.判令由被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：光明乳业始于1911年，拥有100多年的历史，以牧业、乳制品的开发、生产和销售为主营业务，是中国领先的高端乳品引领者。

光明乳业拥有世界一流的乳品研究院、乳品加工设备以及先进的乳品加工工艺，主营产品包括了新鲜牛奶、新鲜酸奶、乳酸菌饮品等多个品类。

2002年，光明乳业登陆上海证券交易所A股市场（代码SH600597）。

2010年，光明乳业营业收入突破百亿。

2013年，光明乳业收购的新莱特，在新西兰成功上市,成为国内首家乳品境外收购并在境外成功上市的乳企。

2014年，光明乳业销售总收入突破双百亿；

同年，光明乳业院士专家工作站平台建立，并圆满完成中国探月工程三期再入返回实验菌种搭载，6株菌经过76万公里的太空旅行，经检测全部存活，开启专利菌株研究新篇章。

2016年，光明乳业与中国女排达成三年战略合作，助力中国女排征战奥运；

同年与苏宁云商签署战略协议，加速布局电商平台。

作为中国乳制品行业的领跑者，光明公司光明乳业获得了诸如上海市著名商标、上海名牌产品、中华老字号等大量荣誉，并连年荣获消费者最喜欢的食品品牌、顾客满意十大品牌等奖项。

2008年光明乳业作为中国酸奶行业的先行者，来到长寿村莫斯利安，探索酸奶真谛，寻求开发出一款为中国人带来长久健康的好酸奶。

2009年，莫斯利安作为中国首款常温酸奶横空出世，颠覆了传统酸奶的存储模式。

2010年12月1日，莫斯利安钻石装在北京钓鱼台国宾馆全新亮相，标志着光明莫斯利安酸奶正式在全国上市。

2011年5月和10月，光明莫斯利安成功登上世界舞台，分别摘取了MONDESELECTION世界食品品质评鉴大奖及IDF国际最佳新乳品品牌奖，至此莫斯利安在世界乳品界获得了“品质”和“品牌”的双重肯定。

2014年，莫斯利安单品突破60亿。

2016年5月21日，光明莫斯利安隆重宣布五月天成为莫斯利安官方形象代言人；

同年，莫斯利安获上海市著名商标。

同期，莫斯利安强势推出以“混合果蔬，均衡营养”为核心卖点的2果3蔬新产品，借势中国女排及五月天传递来自长寿村的健康新主张。

经过十余年长期、大量、持续的销售运营和广告宣传，光明公司使用的莫斯利安独特的包装、装潢已深入广大消费者的印象，在同类商品市场已具有相当的知名度、辨识度和美誉度。

2010年3月28日，光明公司注册取得第6888921号“”注册商标专用权，核定注册类别为第29类，包括但不限于牛奶、牛奶饮料、牛奶制品、酸奶、酸乳酪等，经续展有效期至2030年3月27日。

2019年3月28日，郎溪县市场监督管理局查处一起销售侵犯“莫斯利安”注册商标专用权商品的案件，在案外人严佑福经营店铺内查处并没收侵权商品：慕斯利安俄式酸奶96提，慕斯利安中老年高钙奶64提，慕斯利安高钙牛奶和慕斯利安特伦牧业47提。

经查明，严佑福共计购进包括慕斯利安俄式酸奶200提，慕斯利安中老年高钙奶100提，慕斯利安高钙牛奶和慕斯利安特伦牧业70提。

根据行政处罚决定书及在市场监督管理局现场查获的实物，涉案商品共四款，且在商品外包装、小瓶包装上均突出使用等标识。

经对比，与光明公司第6888921号“”注册商标文字核心识别部分构成近似。

根据涉案商品包装上所标注的信息，慕斯利安公司系该商品监制方，雅露公司系该商品受委托制造商。

烟台慕斯利安食品有限公司于2017年4月21日注册成立，其将“慕斯利安”作为企业名称中的字号使用。

上述慕斯利安公司、雅露公司擅自使用与光明公司第6888921号“”注册商标近似的商标标识，足以导致相关消费者在施以一般注意力的情况下造成混淆，已构成商标侵权行为；

慕斯利安公司将“慕斯利安”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。

同时，因常温酸奶、牛奶在杀菌、保质等方面有相当的技术难度和质量安全要求，对相关消费者的健康安全存在隐患。

综上，光明公司特依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》的规定诉至贵院，请求判如所请。

慕斯利安公司辩称，1.光明公司主张慕斯利安公司使用的商标侵害其第6888921号商标证据不足；

2.光明公司所生产的酸奶主商标使用“光明”，酸奶名称使用的第6888921号商标设计上有明显的人物设计为代表，而慕斯利安公司所使用的商标设计外观与光明公司的商标设计有明显的区别，根本不会造成混淆。

3.慕斯利安公司所使用的商标“慕斯利安”于2017年申请的申请号为23766593号，2018年申请的申请号29089850号，两次商标审核虽未通过但是均未在商标驳回通知书中出现出与光明公司有关的“莫斯利安”商标有任何冲突。

4.光明公司提供的网上宣传的图片，慕斯利安公司从未授权给任何网站进行产品宣传。

5.光明公司提供的郎溪县工商局的处罚决定书中明确指明经销商不能提供该商品是自己合法取得，产品涉嫌造假并罚款个人，并不能证明该处罚与慕斯利安公司有关。

6.慕斯利安公司因产品动销已于2019年7月22日申请注销，外包装设计也未均未模仿光明公司的所有产品，所以并未构成侵权。

雅露公司辩称，慕斯利安公司要求雅露公司生产和代为加工乳业产品时带有商标申请证书和工商局的注册登记，雅露公司也没有辨别的能力，生产的产品也不多。

由于2019年6月份其与慕斯利安公司之间的帐目不清，合作不愉快，到现在一直不来往，雅露公司是在合理合法的情况下加工，而且数量不大，而且已经与慕斯利安公司断绝来往并解除合同，请求法院判决驳回光明公司对雅露公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人有争议的证据，本院认定如下：光明公司提交了好妞妞食品招商网、火爆食品饮料招商网、食品代理网、糖酒网、食品商务网、食品招商网、中起食品饮料招商网的网页截图打印件，用于证实慕斯利安公司在上述网站上宣传被控侵权产品，至少生产了8款带有“慕斯利安”标识的侵权产品，侵权规模大，主观恶性强，慕斯利安公司规模可观、生产设备完善、产能及产量高，以及雅露公司规模可观、年收益颇丰。

经质证，慕斯利安公司对该证据的真实性无异议，但对证据的关联性不认可，主张其从未授权过任何网站进行广告宣传。

雅露公司对该证据无异议，但认为其公司的规模与本案中被控侵权行为无关。

本院经审查认为，上述网站中有慕斯利安公司的企业介绍、产品展示、广告宣传等内容，在慕斯利安公司对上述证据的真实性无异议，且未提供相反证据证明上述行为系他人所为的情况下,对于慕斯利安公司辩称上述网站的行为并非其实施的抗辩主张不予支持，本院对上述证据予以采信，并在确定赔偿数额予以考虑。

慕斯利安公司提交了其实际使用的“慕斯利安”标识的样式复印件和其公司产品“慕斯利安俄式酸奶”（红色包装）和“慕斯利安高钙+牛奶”的外包装照片打印件，用于证实其公司产品与光明公司主张的莫斯利安产品完全不相同。

经质证，光明公司对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，认为慕斯利安公司使用的上述标识与涉案商标构成近似。

雅露公司对上述证据无异议。

本院经审查认为，慕斯利安公司提交的其使用的“慕斯利安”标识样式以及外包装样式与光明公司向市场监督管理部门调取的被查处的侵权产品上使用的标识以及对应产品的包装样式一致，且光明公司对上述证据的真实性无异议，本院对上述证据予以采信，对于被控侵权标识是否与第6888921号商标构成近似，将在本院认为部分予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年3月28日,光明公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准取得第6888921号“”注册商标权，核定使用的商品范围为第29类包括奶油（奶制品）、奶酪、牛奶、酸乳酪、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、奶茶（以奶为主）、可可牛奶（以奶为主）、酸奶、奶粉，注册有效期至2020年3月27日。

2019年3月28日，郎溪县市场监督管理局作出郎市监飞罚字[2019]1号行政处罚决定书，对严佑福作出行政处罚，没收侵权产品并处以罚款11180元。

行政处罚决定书载明，严佑福以郎溪县建平镇朝宇商贸经营部的名义从烟台慕斯利安食品有限公司购进慕斯利安俄式酸奶200提，慕斯利安中老年高钙奶100提，慕斯利安高钙牛奶和慕斯利安特伦牧业两类产品共70提。

上述食品进货价格均是23元每提，上述食品总进货价格8510元。

慕斯利安系列商品是由“烟台慕斯利安食品有限公司”监制，临沂雅露食品有限公司生产。

上述商品包装上均有慕斯利安商标。

调查人员于2019年2月3日通过在中国商标网http://sbj.saic.gov.cn/查询，烟台慕斯利安食品有限公司原法定代表人刘国辉于2017年4月25日申请慕斯利安商标，申请号23766593，国际分类号第29类，被国家商标局驳回。

烟台慕斯利安食品有限公司于2018年2月2日申请慕斯利安商标，申请号29089850，国家分类号第29类，被国家商标局驳回。

烟台慕斯利安食品有限公司生产使用慕斯利安商标的产品，侵犯了光明乳业股份有限公司注册商标莫斯利安商标专用权。

光明公司的代理人向市场监督管理部门调取了被查处的侵权产品并对侵权产品样品进行了封存。

庭审中，在合议庭确认被控侵权产品封存完好的情况下，打开包装，分别取出不同包装的被控侵权产品五种：“慕斯利安中老年高钙奶”、“慕斯利安俄式酸奶”（红色包装）、“慕斯利安俄式酸奶”（蓝色包装）、“慕斯利安高钙+牛奶”以及“慕斯利安特伦牧业”，上述被控侵权产品包装上标注的生产厂家为烟台慕斯利安食品有限公司（监制），受委托制造商为临沂雅露食品有限公司。

其中“慕斯利安中老年高钙奶”包装颜色为上白下红，正面及顶面标有“慕斯利安”及“中老年高钙奶”字样；

“慕斯利安俄式酸奶”正面左上部标有竖向排列的“俄式酸奶”字样，右上部标有横向排列的“慕斯利安”，底部标有“慕斯利安荣誉出品”，包装颜色有红色和蓝色两种；

“慕斯利安高钙+牛奶”包装正面左上角标有“慕斯利安”字样，正面正中间标有“高钙+牛奶”字样，包装颜色为红色；

“慕斯利安特伦牧业”包装正面为白色，侧面为蓝色，正面最上方标有“慕斯利安”，该字样下方标有“高钙+奶”，正面最下方标有“慕斯利安荣誉出品”，侧面标有“特伦牧业”以及产品信息。

上述被控侵权产品包装上印有的许可证编号均为SC10637132700367，经在国家食品药品监督管理总局网站查询该许可证编号，生产者名称为临沂雅露食品有限公司，食品类别为饮料。

第509735号“光明”商标于1999年12月29日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

第1942411和第1435762号“光明”注册商标在2011至2019年期间被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。

“光明”被认定为中华老字号。

光明乳制品被认定为2015、2016消费者最喜欢的食品品牌、上海市场十年畅销金奖（2001-2010）等荣誉。

2018年5月9日，中国品牌建设促进会审定光明公司中华老字号品牌的品牌强度为932，品牌价值为163.53亿元。

2017年12月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2017]第0000165856号无效宣告请求裁定书中认定，光明公司提交的营业收入等审计报告和广告投放合同、纳税证明及获奖证书等显示，在第14208493号“莫斯利安MOSILIAN及图”商标申请注册前，光明公司具有较高的销售额，且通过电视台、期刊、广播电台、展会等多种形式对第6888921号“莫斯利安MOMCHILOVTSI及图”商标及其产品进行广泛宣传。

经过光明多年的宣传使用，第6888921号“莫斯利安MOMCHILOVTSI及图”商标在牛奶、牛奶制品、酸奶制品上已为相关公众所知悉。

第14208493号商标的注册极易导致相关公众混淆、误认，故裁定争议商标予以无效宣告。

2017年11月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会以相同理由认定第14208595号“莫斯利安MOSILIAN及图”商标易导致相关公众混淆，故裁定该商标予以无效宣告。

2016年1月1日至2018年12月31日，上海市工商行政管理局认定使用在酸奶商品上的第6888921号“”商标为上海市著名商标。

2018年9月5日，光明公司对光明莫斯利安（原味）酸牛奶包装系列美术作品进行了著作权登记，创作完成和首次发表时间登记为2010年12月1日。

同日，光明公司对光明莫斯利安（甜橙柠檬味）酸牛奶果粒包装系列美术作品进行了著作权登记，创作完成和首次发表时间登记为2017年8月31日。

慕斯利安公司系于2017年4月21日注册成立的有限责任公司，注册资本30万元，经营范围为预包装食品兼散装食品、家具批发零售。

雅露公司系于2010年4月13日注册成立的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为饮料生产销售、豆制品（风味豆制品）、膨化食品、方便食品（调味面制品）生产销售。

本院认为，光明公司经核准注册取第6888921号“”注册商标权，该商标目前处于注册有效期内，其在核定使用范围内依法享有的专用权应依法受到保护。

本案的争议焦点一是慕斯利安公司和雅露公司的行为是否侵犯了涉案商标权;二是慕斯利安公司的行为是否构成不正当竞争;三是若构成商标侵权或不正当竞争，应承担的法律责任。

关于慕斯利安公司和雅露公司的行为是否侵犯了涉案注册商标专用权。

依照《商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品为酸奶和牛奶，与第6888921号注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权产品上使用了“慕斯利安”字样，与第6888921号“”注册商标中的“莫斯利安”仅有一字不同，读音近似，被控侵权产品上使用“慕斯利安”作为商品名称及商品装潢，足以使相关公众混淆，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的商品。

结合被控侵权产品上标注的生产者信息以及当事人庭审陈述，可以认定被控侵权产品由慕斯利安公司委托生产，雅露公司实际生产，再由慕斯利安公司进行销售。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

慕斯利安公司和雅露公司实施了共同生产、销售被控侵权产品的行为，构成商标侵权，应当承担连带赔偿责任。

关于慕斯利安公司是否构成不正当竞争。

依照《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，慕斯利安公司经核准注册企业名称为“烟台慕斯利安食品有限公司”，而第6888921号商标为“莫斯利安MOMCHILOVTSI及图”，该商标中的“莫斯利安”与慕斯利安公司的企业字号“慕斯利安”并不相同，不符合商标法第五十八条规定的将他人注册商标作为企业字号的法定情形，不构成不正当竞争，故对于光明公司主张慕斯利安公司变更企业名称的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于损害赔偿的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，光明公司不能证明因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，综合考虑光明公司注册商标的驰名度、商品信誉、品牌价值、商品类别、被告侵权的过错程度、侵权时间、销售规模等因素，酌定慕斯利安公司和雅露公司赔偿光明公司经济损失及合理开支10万元，对光明公司超出部分的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第五十八条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条之规定，判决如下：一、烟台慕斯利安食品有限公司、临沂雅露食品有限公司立即停止侵害光明乳业股份有限公司第6888921号“”注册商标专用权的行为；

二、烟台慕斯利安食品有限公司、临沂雅露食品有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿光明乳业股份有限公司经济损失及合理开支共计10万元；

三、驳回光明乳业股份有限公司的其他诉讼请求。

如果烟台慕斯利安食品有限公司、临沂雅露食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由光明乳业股份有限公司负担3000元，烟台慕斯利安食品有限公司、临沂雅露食品有限公司负担5800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。