浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9115号 上诉人（原审原告）：OPPO广东移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人：金乐亲，执行董事。

委托诉讼代理人：王玮、李慧，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州欧之歌贸易有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区转塘街道双流643号E9-1-183。

法定代表人：庞佳凯，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐亦飞、崔祺，浙江宏昊律师事务所律师。

上诉人OPPO广东移动通信有限公司（以下简称OPPO公司）因与被上诉人杭州欧之歌贸易有限公司（以下简称欧之歌公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6495号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月26日组织双方进行了调查，上诉人OPPO公司委托诉讼代理人王玮、李慧，被上诉人欧之歌公司委托诉讼代理人崔祺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

OPPO公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判欧之歌公司立即停止对第4571222号、第9026226号商标专用权的侵害，停止使用与“OPPO”相同或相近似的文字标识；

3.改判欧之歌公司立即停止损害OPPO公司合法权益的不正当竞争行为；

4.欧之歌公司赔偿OPPO公司经济损失及合理维权费用30万元；

5.本案一、二审诉讼费由欧之歌公司承担。

事实与理由：一、关于商标侵权部分。

1.通过搜索OPPO耳机检索到欧之歌公司的产品，是因其在产品标题中加入“OPPO”文字商标，在“影巨人”品牌不具知名度，“OPPO”紧跟产品名称，且在商品详情介绍产品名称及型号中均使用OPPO的情况下，客观宣传了欧之歌公司的产品，并使消费者产生误认，系商标性使用。

2.涉案影巨人耳机并不只适用于OPPO手机，欧之歌公司利用OPPO知名度在宝贝标题中使用“OPPO”文字来宣传展示产品并非合理使用；

3.欧之歌公司在其产品标题中使用“OPPO”违反《淘宝关于商品品牌不一致治理公告》规则，其规则应当被法院采纳为是否构成侵权的依据。

4.欧之歌公司作为淘宝卖家明知淘宝规则，仍然在宝贝标题中设置添加“OPPO”，主观上有攀附OPPO公司商誉的故意。

5.在相同商品上使用相同的商标，无需权利人证明是否构成混淆误认。

二、关于不正当竞争部分。

1.欧之歌通过OPPO无偿的为自己的产品做广告，OPPO公司提交的证据显示“影巨人”商标未起到任何识别、引流和成交的作用，而是OPPO起到了这一作用。

2.欧之歌公司未经授权，不当利用OPPO公司商誉，使其产品在搜索结果首页，攫取其客户资源，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

3.尽管消费者不一定实际构成混淆误认，但不应保护违背诚信原则及商业道德的行为。

三、欧之歌公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，应当停止侵权并消除影响。

综上，请求法院支持OPPO公司的上诉请求。

欧之歌公司答辩，1.欧之歌公司产品本身或包装上未标注“OPPO”字样，在宝贝标题前也已明确系“影巨人”品牌，在OPPO字样前使用了“适用”二字，目的仅为说明产品的匹配范围，亦不会造成消费者产生混淆误认。

2.在淘宝搜索“OPPO耳机”所显示的前三页并未出现欧之歌公司产品，而当输入“OPPO”字样为何会出现欧之歌公司产品，与淘宝搜索规则有关，与欧之歌公司无关。

OPPO公司要求直接适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，其目的在于模糊“不正当竞争”的概念。

综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求维持一审判决。

OPPO公司向一审法院起诉请求判令欧之歌公司：1.立即停止对第4571222号、第9026226号商标专用权的侵害，停止使用与“OPPO”相同或近似文字标识；

2.立即停止损害OPPO公司合法权益的不正当竞争行为；

3.赔偿OPPO公司经济损失及合理维权费用共计30万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：OPPO公司的前身为广东欧珀移动通信有限公司（以下简称欧珀公司），于2018年3月30日变更为现名。

2008年4月28日，欧珀公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4571222号“OPPO”商标，核定使用商品为第9类，包含手提无线电话机、影碟机、扬声器音箱、声音复制器具、声音传送器具、数字音乐播放器、MP3播放器、功率放大器、收音机、电视机、扩音器、音响设备、人用立体声装置、头戴耳机、耳塞机等，注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日。

后该商标续展注册有效期至2028年4月27日，商标注册人变更为OPPO公司。

2012年1月14日，欧珀公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第9026226号“OPPO”字母商标，核定使用商品为第9类：计算机、数据处理设备、平板电脑、电传真设备、电话机、移动电话、网络通讯设备、成套无线电话机、卫星导航仪器、音频、视频播放机、耳机、数码照相机、电子防盗装置、电池、充电器，注册有效期限自2012年1月14日至2022年1月13日。

后该商标的注册人变更为OPPO公司。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中认定欧珀公司注册并使用在“手提电话、数字音乐播放器”产品上的“OPPO”商标为驰名商标。

OPPO公司委托上海百事通信息技术股份有限公司办理保全证据公证，上海百事通信息技术股份有限公司委派代理人钱璐于2019年4月4日、2019年4月28日两次向上海市卢湾公证处申请保全证据公证。

2019年4月4日，钱璐使用公证处电脑进入“淘宝网”（网址：××），并登录账号，随后在“宝贝”项下搜索关键词“OPPO耳机”，点击搜索结果，进入“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”产品页面，显示商品促销价为19.90-45.90元，月销量5.0万+，累计评价44975，商品详情处描述品名称：HALFSun/影巨人。

随后在欧之歌数码专营店搜索关键词“OPPO”，显示上述产品的总销量为139273，评价为43874。

2019年4月8日，上海市卢湾公证处就包含上述内容在内的操作过程出具了（2019）沪卢证经字第1108号公证书。

2019年4月28日，钱璐使用公证处电脑，“淘宝网”（网址：××），并登录账号，随后依次点击进入“千牛卖家中心”、“免费开店”、“生意参谋”、“竞争”。

在上述“竞争”项下，查看“监控商品”中“影音电器”的“竞品列表”，随后点击进入、查看列表中“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”，显示交易指数22834，进入“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”产品页面，显示商品促销价为19.90-45.90元，月销量4.5万+，累计评价57305。

点击上述商品项下的“竞品分析”，依次查询2019年3月29日至2019年4月27日的“引流关键词”和“成交关键词”。

2019年4月30日，上海市卢湾公证处就上述操作过程出具了（2019）沪卢证经字第1477号公证书。

欧之歌公司的法定代表人庞佳凯向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

2019年7月26日，庞佳凯的授权代理人李亦铖使用公证处电脑进入“淘宝网”（网址：××），并登录账号，在“店铺”项，输入“欧之歌数码专营店”，在出现的页面结果中，点击第一个“欧之歌数码专营店”后的第一个商品图片，宝贝标题“原装正品影巨人耳机适用OPPO手机R9splusR11sa57R17oppoR15原配oppoA5A3A59s入耳式耳塞安卓通用有线女生”，促销价18.00-33.00元，月销量1.0万+，累计评价为83282，商品详情处描述品名称：HALFSun/影巨人。

2019年7月29日，杭州市西湖公证处就上述操作过程出具（2019）浙杭西证民字第6402号公证书。

另查明，淘宝网天猫店铺欧之歌数码专营店系欧之歌公司开设，该公司于2012年12月3日登记成立，注册资本为100万元；

经营范围包括销售手机及手机配件。

又查明，OPPO公司为本案维权而进行公证、委托律师出庭。

一审法院认为，OPPO公司系第4571222号、第9026226号“OPPO”注册商标专用权人，尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

OPPO公司主张欧之歌公司侵犯其商标专用权，主要表现为欧之歌公司在其网页宝贝标题中使用“OPPO”文字。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标权的行为。

判断是否构成商标侵权，首先要判断是否存在商标使用行为。

所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

判断是否是商标性使用，要看使用相关文字是否能产生识别商品来源的功能。

欧之歌公司在其开设的淘宝网天猫店铺“欧之歌数码专营店”销售耳机，其商品宝贝名称显示为“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”。

因该宝贝名称中的开头直接标注了该耳机的品牌“影巨人”，后接“适用OPPO有线耳机”，此处使用“OPPO”文字目的在于向销售者说明该耳机能够与OPPO手机相匹配，客观上是一种描述性使用，并未发挥识别商标来源的功能，不会导致消费者的混淆误认，应认定属于功能性描述，不属于商标性使用，不构成商标侵权。

关于欧之歌公司的行为是否构成不正当竞争。

OPPO公司认为，欧之歌公司通过将宝贝名称设置成“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”使得在淘宝首页对关键词“OPPO耳机”进行搜索时案涉侵权商品可以展现出来，吸引了OPPO公司的潜在消费者，抢占了OPPO公司的“OPPO耳机”产品的市场份额，损害OPPO公司的商业利益，构成不正当竞争。

对此本院认为，之所以能通过淘宝首页对关键词“OPPO耳机”搜索到案涉商品链接，与淘宝公司的搜索规则有关。

而且，案涉商品详情中对产品品牌、外观作了详细介绍，消费者点击商品链接后，并不会因为宝贝标题中含有“OPPO”对产品来源产生混淆，故欧之歌公司的行为亦不构成不正当竞争。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年9月19日判决：驳回OPPO公司的诉讼请求。

案件受理费5800元，由OPPO公司负担。

二审期间，欧之歌公司未向本院提交新的证据。

OPPO公司围绕上诉请求及事实与理由向本院提交证据：1.OPPO公司代理人和欧之歌公司店铺的聊天记录，欧之歌公司表明该耳机在电脑、手机上，只要为圆孔插头均可使用，欧之歌公司在商品名称中使用OPPO字样不构成合理性描述。

2.欧之歌公司在2019年12月23日的展示截屏，证明目前产品界面依然使用OPPO字样。

本院组织当事人对证据进行交换及质证。

对于OPPO公司提交的证据,欧之歌公司对证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，表示从未表明所销售的是OPPO原装正品耳机，仅表明系OPPO通用。

经审查，本院认为上述证据的真实性、合法性可以确认，至于能否证明欧之歌公司构成商标侵权或不正当竞争，应当结合在案其他证据综合认证。

经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，被诉侵权产品的商品详情中的产品名称显示为“HALFSun/影巨人适用OPP”、型号显示为“适用OPPO耳机入耳式R15R11s”。

双方均确认涉案耳机产品不仅仅适用于OPPO手机，亦适用于其他品牌手机、电脑等电子设备。

本院认为，本案上诉争议焦点为：1.欧之歌公司的行为是否构成商标侵权；

2.欧之歌公司的行为是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一。

本案中，OPPO公司认为欧之歌公司在其天猫店铺内的宝贝名称、商品详情介绍产品名称及型号中使用了OPPO文字构成商标侵权。

对此，本院认为，根据商标法第五十六条、第五十七条的规定，须从被诉侵权行为是否属于商标性使用，被控标识与涉案商标是否构成相同或近似以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似等方面综合予以评判。

因此，首先应当根据商标法第四十八条之规定，对本案中OPPO字样的使用是否为商标性使用进行判断。

本案中，被诉侵权产品的宝贝名称为“影巨人适用OPPO有线耳机入耳式R15R11splusA5A1R9sA3A59s原装正品vivo苹果通用女生重低音手机耳塞男”，商品详情中的产品名称显示为“HALFSun/影巨人适用OPP”、型号显示为“适用OPPO耳机入耳式R15R11s”。

欧之歌公司将OPPO字样用于其商品名称及介绍等商业活动上，具商标性使用的外观，但仍然应对其是否在主观或者客观上起到识别商品来源的作用进行判断。

对此，本院认为，欧之歌公司对OPPO字样的使用直接表示了商品的特点，即涉案耳机的特点是可以适用OPPO产品，从宝贝名称的全称来看，涉案耳机的特点也包括可适用vivo等其他品牌的产品。

且OPPO公司未提供有效证据证明欧之歌公司对OPPO字样的使用是恶意的，从其标明其品牌“影巨人”“适用OPPO”等字样来看，未让人产生涉案产品系OPPO原装产品的误认，因此并不属于非正当的、不诚实的使用。

此外，涉案耳机对“适用OPPO”文字的使用，并未造成消费者误认涉案产品来源于OPPO公司或者将OPPO产品误认为来源于欧之歌公司，即未从根本上损害OPPO商标的指示功能。

综上，欧之歌公司上述使用OPPO字样的行为在主观上并不具有将OPPO商标作为识别其商品来源故意，客观上亦未起到识别商品来源的作用，因此不属于商标性使用，一审法院进而认定欧之歌公司的上述行为不构成商标侵权并无不当。

OPPO公司的相关上诉意见不成立，本院不予支持。

至于欧之歌公司对宝贝标题的设置是否违反了淘宝公司的规则，以及影巨人品牌自身是否知名度不高，并不影响本案对其是否构成商标侵权的认定。

关于争议焦点二。

OPPO公司主张欧之歌公司的上述行为，不当利用了OPPO品牌，给其带来了大量的流量从而转化为实际的经济利益，违背诚信原则及商业道德，破坏了市场竞争秩序，构成不正当竞争。

对此，本院认为，构成不正当竞争的行为人必须具有不正当竞争的主观恶意，本案中，如前所述，欧之歌公司在使用OPPO字样时，明确的是其所销售的影巨人品牌的耳机所适配的产品，包括OPPO、vivo等电子产品，其在与OPPO公司的聊天记录中也对此进行了确认，并未宣称其为OPPO公司的产品或者与OPPO公司具有一定的联系。

从欧之歌公司上述对OPPO字样的使用方式来看，并不具有攀附OPPO公司商誉的主观故意，因此，一审法院认定欧之歌公司不构成不正当竞争并无不当。

OPPO公司的相关上诉意见不成立，本院不予支持。

至于影巨人商标本身是否起到了识别、引流与成交的作用并不影响本案对不正当竞争的认定。

综上所述，OPPO公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人OPPO广东移动通信有限公司负担。

本判决为终审判决。