杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初6003号 原告：外婆家餐饮集团有限公司，住所地：杭州市西湖区。

法定代表人：吴国平，董事长。

委托诉讼代理人：石磊、杨滨羽，浙江宏昊律师事务所律师。

被告：杭州市下城区米匠鲈鱼饭店。

经营场所：杭州市下城区。

经营者：朱鹏飞。

委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师 原告外婆家餐饮集团有限公司（以下简称外婆家公司）诉被告杭州市下城区米匠鲈鱼饭店（以下简称米匠鲈鱼饭店）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年11月19日公开开庭进行审理。

原告外婆家公司的委托诉讼代理人杨滨羽、被告米匠鲈鱼饭店的委托诉讼代理人罗兰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告外婆家公司向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告立即停止对“炉鱼”商标的侵权行为（包括但不限于停止不当使用带有“炉鱼”标识的店面招牌）；

2、判令被告赔偿原告经济损失、并承担原告为调查取证及制止侵权行为而支出合理费用150000元整；

3、判令被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：原告是一家从事餐饮服务的企业，在浙江省内外有着广泛的影响和知名度，为浙江省知名商号，也是2010、2011、2012和2015年度中国餐饮百强企业。

原告拥有、并在其服务项目上广泛使用“炉鱼”商标（商标注册号为第11706829号）。

该商标由中文“炉鱼”构成，于2014年4月14日获得商标注册，核定使用的服务项目为：第43类的餐馆等服务项目。

被告在工商部门注册成立了“杭州市下城区米匠鲈鱼饭店”（个体工商户）。

近期，原告调查发现，被告在位于杭州市下城区东新街道东文街86号森望地下商城B1-13b号（即悠宝利超市一侧）开设了一家店名为“炉鱼”的饭店，从事餐饮服务，在该饭店内外各处使用了与原告“炉鱼”商标相同的标识。

原告随即通过公证部门对被告的侵权行为进行了公证保全。

原告认为，原告拥有“炉鱼”商标的商标专用权，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条等规定，被告的行为已经构成对原告“炉鱼”商标专用权的侵害，应承担相应的法律责任。

为维护自身的合法权益，原告特提起诉讼，请求依法裁判，判如所请。

原告外婆家公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据： 1、“炉鱼”商标注册证。

2、注册商标变更证明。

证据1-2证明原告在国家工商行政管理总局商标局所列的第43类服务项目中拥有“炉鱼”商标的商标专用权；

3、荣誉证书，证明原告取得的荣誉；

4、公证书，证明被告使用原告“炉鱼”商标标识的事实；

5、公证费发票。

6、委托代理合同。

证据5-6证明原告为制止侵权而支出合理费用的事实；

7、变更登记情况。

证明原告工商登记名称已变更为“外婆家餐饮集团有限公司”。

被告米匠鲈鱼饭店辩称，1、被告未将“炉鱼”作为商标使用，被告是一家经营烧烤和烤鱼的餐饮店，“炉鱼”中，“炉”字是炉火之意，是烹饪方式的一种，“鱼”是食材的一种，“炉鱼”是烹饪与产品餐饮店的含义，是介绍餐饮店经营方向和服务内容的通用词汇，是合理使用。

另被告系个体户，字号为“米匠鲈鱼饭店”。

鲈鱼饭店中的“鲈”字，换做炉火的“炉”，是被告很容易想到的使用方式之一。

与原告的商标文字重合，纯属巧合，并非恶意。

2、如上所说，“炉鱼”二字本身显著性不高，是体现经营方向和服务内容的词汇。

虽然原告得以注册，但法律保护范围不应太广。

根据商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

3、被告使用的字体与原告的字体不同，原告也未提交近三年的使用涉案商标的证据，被侵权人不承担赔偿责任。

4、原告所提交的荣誉证书，并不能直接证明涉案商标有非常高的知名度，原告也并未举证实际的损失。

被告在招牌上使用“炉鱼”二字，仅持续半年左右，使用时间短。

被告的餐饮店在运营期间并未有盈利，且亏损严重。

所以对于经济损失和合理支出的150000元的诉讼请求，被告认为请求太过于高，不符合案件的实际情况。

另外，结合类似案件2017最高法民申6461号判决中所述，本案中不应过度保护原告的涉案商标，不应禁止被告的合理使用，不应过高的判决被告承担经济损失。

综上，请求法院判决驳回原告诉讼请求。

被告米匠鲈鱼饭店为支持其辩称主张，向本院提交如下证据材料： 1、原告商标注册信息，证明原告注册商标字体与被告使用的“炉鱼”二字设计不同；

2、租赁合同，证明被告店铺租赁起始时间是2018年11月1日，截止修改店招的时间是2019年5月，使用“炉鱼”二字时间短，店面仅为140平方米，经营规模小；

3、“悟川烧烤”合同书，证明2019年2月21日，杭州有创品牌管理有限公司授权被告经营人朱鹏飞经使用悟川烧烤项目，合同签订后于5月完成门店装修和招牌更换，使用的商标是悟川烧烤；

4、被告修改后门店照片，证明被告已停止在招牌上使用“炉鱼”二字。

5、水电费和租金催收通知、免租通知、原材料欠款凭证，证明被告店铺经营持续亏损，未因使用“炉鱼”二字产生任何盈利，也未对原告造成任何的经济损害，通知文件中，识别被告的标识为“葫炉烤鱼”和“米匠鲈鱼饭店”，所以并未使用炉鱼作为其识别。

上述证据经庭审质证，本院作如下认证：被告对原告提交的证据1、2三性无异议；

对证据3关联性、证明目的有异议，真实性由法院认定；

对证据4真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，被告门店招牌上的“炉鱼”二字，与原告商标设计不同，并非使用原告的标识，是被告的合理使用，被告也未将其作为商标使用；

对于证据5、6真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，公证费发票并未写明公证书号，并不能与本案的公证书对应，委托代理合同内容为一审、二审以及执行程序，并未仅指一审费用，且费用并无发票佐证，无法证明本案律师费用支出；

对证据7三性无异议。

原告对被告提交的证据1真实性、合法性无异议，证明目的有异议，根据被告所提供的商标注册信息，结合被告所使用炉鱼标识的情况，显然足以证明被告所使用的“炉鱼”二字，与原告注册的“炉鱼”中文文字商标构成基本无差别的使用，为相同性使用；

对证据2真实性、合法性无异议，被告的情况不能称为营业规模较小；

对证据3、4三性均无异议；

对证据5真实性、合法性无异议，证明目的有异议，不能证明被告店铺经营持续亏损，也并不能证明被告未对原告造成经济损害。

本院认为，原告提交的证据1、2、4-7客观真实，不予确认，证据3与本案诉争商标专用权并无直接联系，予以确认。

被告提交的证据1客观真实，证据3、4原告无异议，均予确认，证据2、5的真实性予以确认。

本院经审理认定事实如下： 浙江外婆家餐饮有限公司成立于2002年9月30日，经营范围为餐饮管理等。

2015年4月14日，经核准名称变更为外婆家餐饮有限公司。

2015年8月21日，经核准名称变更为外婆家餐饮集团有限公司。

2014年4月14日，浙江外婆家餐饮有限公司取得了注册号为第11706829号“炉鱼”注册商标，核定服务项目为第43类：餐馆等。

有效期至2024年4月13日。

2017年2月23日，上述商标经核准变更注册人名义为原告。

2019年4月22日，原告的委托代理人瞿似龙向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证，同日，两名公证人员随同瞿似龙来到位于杭州市悠宝利超市一侧的饭店就餐，就餐结束后由瞿似龙支付了饭费，并当场取得收据一张。

在用餐前后，公证人员对上述饭店的外观及收据进行了拍照。

2019年4月30日，浙江省杭州市东方公证处对上述过程作出（2019）浙杭东证字第5762号公证书。

公证书所附收据的照片显示，餐费为329元，收款方名称为被告。

饭店外部正面招牌上使用了较大字体的“炉鱼”字样。

被告成立于2018年11月14日，经营者朱鹏飞，经营范围为食品经营、餐饮服务热食类食品制售、预包装食品销售（含冷藏冷冻食品）。

位于杭州市下城区的饭店开业于2018年11月左右，饭店外部招牌上使用了“炉鱼”等字样。

2019年5月左右，被告对店面进行重新装修，招牌上不再使用“炉鱼”字样。

另查明，原告为本案支出公证费2000元。

2018年8月9日，原告为本案与浙江宏昊律师事务所签订委托代理合同，约定律师费为20000元。

本院认为，原告系涉案注册商标的专用权人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护，故原告有权提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

……”本案中，被告店面招牌上使用的“炉鱼”字样，仅字体与涉案第11706829号“炉鱼”注册商标有所不同，本院认定两者构成近似商标。

两个商标均使用在餐馆服务上时，容易造成混淆。

被告未经原告许可，擅自将“炉鱼”作为店铺招牌使用的行为，侵犯了原告第11706829号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

由于被告店面现已不再使用“炉鱼”字样，故对原告要求被告立即停止对“炉鱼”商标的侵权行为的诉请，本院不再裁判。

关于赔偿责任，由于原告因被侵权所受到的实际损失及被告因侵权所获得的利益均难以确定，原告主张法定赔偿，本院综合考虑各种因素，包括涉案商标的知名度、被告的经营情况、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿原告损失30000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州市下城区米匠鲈鱼饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告外婆家餐饮集团有限公司经济损失（含合理维权费用）共计30000元；

二、驳回原告外婆家餐饮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告外婆家餐饮集团有限公司负担1300元，被告杭州市下城区米匠鲈鱼饭店负担2000元。

原告外婆家餐饮集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退诉讼费，被告杭州市下城区米匠鲈鱼饭店于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。