江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终954号上诉人（原审被告）：星慧照明工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市送桥镇工业集中区。

法定代表人：胡广太，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李高峰，江苏华朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州承炜照明科技有限公司，住所地江苏省高邮市天山镇工业园区。

法定代表人：吕爱群，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵学岐，江苏求益律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王海舟，江苏求益律师事务所律师。

原审被告：新余市城市照明管理处，住所地江西省新余市仰天大道体育馆**。

法定代表人：张戬，该管理处处长。

委托诉讼代理人：熊玮，江西袁河律师事务所律师。

上诉人星慧照明工程集团有限公司（以下简称星慧公司）因与被上诉人扬州承炜照明科技有限公司（以下简称承炜公司）、原审被告新余市城市照明管理处（以下简称照明管理处）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2020）苏01民初1245号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

星慧公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回承炜公司一审全部诉讼请求；

2.由承炜公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.被诉侵权产品外观系现有设计，苏州市中级人民法院（2017）苏05民初565号民事判决对此已作出认定。

2.被诉侵权产品有合法来源。

虽然星慧公司与承炜公司同处高邮市，但该市区域内生产企业达几千家，星慧公司无法了解全部企业；

星慧公司本身经营范围中包含灯具制造，并不代表其对外销售的灯具均由其生产，其完全可以从其他公司购买后对外销售；

星慧公司一审提供的路灯采购合同、付款凭证、增值税发票均可以反映上述产品的采购时间、数量、路灯形状、施工地点，基本与本案承炜公司时间戳认证的被诉侵权产品的采购时间、数量、形状、地点吻合，可以推断本案被诉侵权产品是星慧公司从案外人扬州市先诺光电科技有限公司（以下简称先诺公司）购买，具有合法来源。

3.一审法院仅凭采购合同及现场图片即认定被诉侵权产品数量为180套，与客观事实不符。

4.承炜公司主张每套路灯的利润为1000元与事实不符。

星慧公司采购的“了”型路灯单价为1832元，被诉侵权产品的政府采购单价为1550元，而非一审法院认定的每套路灯实物单价3470元。

星慧公司销售被诉侵权产品毫无利润可言，甚至亏本。

承炜公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

事实与理由：1.涉案专利不属于现有设计。

（2017）苏05民初565号民事判决中的诉争专利与本案专利无关，不能据此推定本案外观设计专利是现有设计。

2.星慧公司主张的合法来源抗辩不能成立。

星慧公司系高邮市规模较大的路灯生产制造型企业，与承炜公司距离较近，理应对案涉专利知情；

星慧公司一审提供的采购合同中的数量与其现场清点的数量不一致，与其在一审庭审中陈述的200组也不一致；

采购合同中的路灯价格与其销售给照明管理处的政府采购合同中的价格出现倒挂，有违商业常理和惯例。

在诉讼前，承炜公司通过书面律师联系函的形式多次联系星慧公司了解情况，但星慧公司并未提出合法来源的相关信息，其在诉讼中再提出合法来源抗辩不能成立。

3.一审判决确定的赔偿数额适当。

承炜公司一审中已经向法庭陈述，每盏路灯的利润是1000元左右。

另外，承炜公司实际委托律师为本案前往江西省新余市进行调查取证，以及参与一、二审听证、庭审程序，法院也应当支持相应的差旅费。

照明管理处二审述称：一审判决关于照明管理处的事实认定客观真实，一审判决基于此客观事实对照明管理处适用法律正确，判决正确。

承炜公司向一审法院起诉请求：1.判令星慧公司、照明管理处立即停止侵犯专利号为ＺＬ20123002××××.3的路灯产品外观设计专利权的行为；

2.判令星慧公司、照明管理处赔偿其损失18万元及实际支出费用25000元；

3.由星慧公司、照明管理处承担本案诉讼费用。

一审法院查明：一、承炜公司及其享有的权利2012年2月13日，江苏承煦照明电气有限公司申请名称为“Z型庭院灯”的外观设计专利，于2012年11月21日获得授权，专利号为ＺＬ20123002××××.3。

2013年3月22日，专利权人变更为江苏承煦电气集团有限公司。

2017年11月7日，承炜公司受让该外观设计专利权。

该外观设计专利产品的用途为照明，设计要点为主视图、左视图，最能表明设计要点的图片是主视图。

2018年4月1日，江苏承煦电气集团有限公司出具证明，内容为：其于2017年11月7日将涉案专利的专利权转让给承炜公司，现专利权人有权就专利权转让之前的所有涉嫌侵权行为提起诉讼或通过其他方式维权并获得赔偿。

2020年3月，承炜公司缴纳了该专利的年费。

二、照明管理处、星慧公司及其被诉侵权行为照明管理处系财政补助的事业单位法人，负责参与编制实施城市道路照明设施的新建、改造规划、管理养护维修；

负责城市道路照明技术的引进、研究和推广工作。

星慧公司成立于2002年，注册资本10058万元，经营范围包括：城市及道路照明工程、智慧城市照明工程设计、施工、安装，锂电池太阳能路灯、景观灯产品制造、加工、销售等。

2017年5月12日，甲方新余市城投项目管理有限公司、乙方照明管理处、丙方新余聚成工程管理有限公司签订《招标代理协议》，约定：乙方委托丙方就道路街景提升项目——路灯项目组织公开招标代理工作。

新余聚成工程管理有限公司发布的政府采购公开招标文件中，第五章为货物需求及技术规格，包括A类景观灯、B类景观灯、控制开关、穿刺线夹、接地角钢、灯杆基础、电缆、线管等，其中B类景观灯备注图片显示与涉案产品相似，数量为180套。

2017年6月12日，星慧公司中标该项目。

2017年6月15日，新余市城投项目管理有限公司、照明管理处、星慧公司签订政府采购合同，前述各项货物均单独计价，其中B类景观灯为1050元/套，项目总价为1248545元，星慧公司负责于2017年9月15日前将所售合格商品安装调试合格后交照明管理处验收。

2017年12月15日，照明管理处及市城管局、设计单位、监理单位在政府采购验收结算书上签字、盖章。

承炜公司将安装于上述项目现场的路灯拍照，并以可信时间戳认证方式保存证据。

2020年1月至3月，承炜公司的委托代理人先后两次分别向照明管理处、星慧公司发出工作联系函，说明相关事实、律师意见及委托人的声明。

照明管理处、星慧公司收到函件后均未回复。

一审庭审中，将涉案专利与承炜公司以可信时间戳认证保存的照片进行对比。

承炜公司对比认为，其外观设计专利设计要点在于整体的形状，产品为细长的矩形、条弯折形，整体成汉字“了”字形状，顶部微微翘起，顶部1/5处呈大于号的弯折，光源位于第一节弯折处的底部，下部灯身竖直、侧边有中线；

将被诉侵权产品的照片与涉案专利对比，左视图和立体图均呈扁平矩形，灯体上部约1/5处有一处折弯，位于顶部灯体的下部有点状光源，灯体两侧有白色中线，被诉侵权产品与涉案外观设计专利构成实质相同。

照明管理处认为两者构成近似。

星慧公司对比认为，承炜公司的专利是“Z型路灯”，被诉侵权产品不构成“Z”型，是“了”型路灯，是两种路灯，构成近似。

承炜公司主张其为制止被诉侵权行为，支出律师费20000元、差旅费5000元，共计25000元。

三、照明管理处、星慧公司的抗辩意见照明管理处抗辩认为，其是通过政府公开招标采购的方式采购了商品，虽然提供了参考的样式和规格，但是并没有指定品牌，不构成对承炜公司的侵权。

星慧公司提供其与先诺公司的路灯采购合同、电子交易回单及增值税发票，证明其中标并安装的被诉侵权产品系从先诺公司购买，单价为1832元/杆。

本案一审争议焦点：1.照明管理处、星慧公司提出的合法来源抗辩能否成立；

2.照明管理处、星慧公司是否需要承担以及如何承担赔偿责任。

一审法院认为：一、照明管理处提出的合法来源抗辩成立，星慧公司提出的合法来源抗辩不能成立承炜公司是“Z型庭院灯”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

承炜公司认为被诉侵权产品与其涉案专利构成实质相同，照明管理处、星慧公司均认可两者构成近似；

星慧公司提出被诉侵权产品是“了”型，而非“Z”型。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，涉案专利的名称为“Z型庭院灯”，但将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者均为路灯，且采用基本相同的设计，构成近似，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

照明管理处采用政府招标方式确定产品供应商，其虽在招标文件中列出了与涉案专利相似的产品造型，但并未排斥使用经权利人许可的产品，且其已支付了对价，并能够证明被诉侵权产品的合法来源，故无需承担侵权责任。

星慧公司虽提供了路灯采购合同、付款凭证及增值税发票，金额亦一致，但其提出的合法来源抗辩仍不能成立，理由是：首先，星慧公司作为与承炜公司地处同一区域的同业经营者，对于承炜公司的情况及相关专利的情况均应明知；

其次，星慧公司的经营范围包括灯具的制造等，表明其具有制造涉案被诉侵权产品的能力；

再次，即使星慧公司提供的证据真实，也只能证明其从该公司购买过“了”型路灯，但不能证明系购买涉案被诉侵权产品；

最后，被诉侵权产品上无厂名、厂址等生产者信息，无法辨别产品的来源。

因此，星慧公司提出的合法来源抗辩不能成立，被诉侵权产品由星慧公司制造、销售。

二、星慧公司应当承担的民事侵权责任星慧公司未经权利人许可，擅自制造、销售被诉侵权产品的行为，侵犯了承炜公司的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。

关于赔偿损失的数额，承炜公司要求按照其利润1000元/套的标准乘以被诉侵权产品的数量180套计算其经济损失。

一审法院认为，星慧公司中标的B类景观灯的单价1050元/套仅为灯具和灯杆的价格，并未包括其他配件，按其签订的政府采购合同中所列项目、数量和价格计算，整套B类景观灯的单价应为约3470元；

承炜公司主张其产品的销售单价约为2500元，星慧公司主张的被诉侵权产品购入单价为1832元，从价格上看，承炜公司主张的利润数额合理，可以作为计算承炜公司经济损失的单价依据。

被诉侵权产品的数量为180套，按此计算的承炜公司经济损失为180000元。

承炜公司为制止侵权行为，赴被诉侵权产品安装现场固定证据、委托律师代理本案诉讼，其主张的维权合理开支基本合理，亦应予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、星慧照明工程集团有限公司于判决生效之日起立即停止侵害扬州承炜照明科技有限公司专利号为ＺＬ20123002××××.3、名称为“Z型庭院灯”外观设计专利权的行为；

二、星慧照明工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿扬州承炜照明科技有限公司经济损失180000元、为制止侵权行为所支付的合理开支25000元，共计205000元；

三、驳回扬州承炜照明科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4375元，由星慧照明工程集团有限公司负担。

星慧公司二审中提交案外人先诺公司出具的《情况说明》原件，用以证明本案所涉的侵权路灯是由星慧公司向先诺公司购买所得。

承炜公司发表质证意见为：不认可该证据的真实性、合法性与关联性，无法达到证明目的。

1.该《情况说明》加盖有先诺公司的公章，并由朱志强在“法定代表人”处签名，但该《情况说明》出具的时间为2020年10月，此时朱志强并非先诺公司的法定代表人，故该证据形式上不真实；

2.被控侵权路灯为180盏，但《情况说明》载明200杆路灯，两者数量并不一致。

照明管理处发表质证意见为：其系通过合法招标程序采购路灯，至于中标单位星慧公司是如何购买产品以及产品来源均与其无关。

本院认证意见为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。

朱志强虽在出具《情况说明》时并非先诺公司的法定代表人，但该《情况说明》符合前述法律规定的形式要件，故本院对该证据的形式真实性与合法性予以确认，关于其关联性与证明力大小，本院将在裁判理由部分予以综合认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.星慧公司主张的现有设计抗辩能否成立；

2.星慧公司主张的合法来源抗辩能否成立；

3.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、星慧公司主张的现有设计抗辩不能成立星慧公司上诉主张，被诉侵权产品外观系现有设计，苏州市中级人民法院（2017）苏05民初565号民事判决对此已作出认定。

对此本院认为，（2017）苏05民初565号民事判决中的诉争专利为“庭院灯（了型）”，专利号为ＺＬ20143021××××.3，与本案诉争专利的名称及专利号均不相同，星慧公司在二审询问中亦明确认可该案所涉专利与本案不同，故该判决中关于现有设计的认定与本案无关，对于星慧公司该项上诉主张，本院不予支持。

二、星慧公司主张的合法来源抗辩不能成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

星慧公司上诉主张，其并非被诉侵权路灯的生产商，而是销售商，涉案路灯系其自案外人先诺公司处购买后再销售给照明管理处，为此其向法院提交了路灯采购合同、银行交易回单、付款凭证、发票、先诺公司出具的《情况说明》等证据。

但本院认为，首先，星慧公司与承炜公司同为位于高邮市的路灯生产销售企业，其对于承炜公司有关路灯专利的情况应当明知。

其次，虽然星慧公司提供了其与先诺公司之间的采购合同、交易凭证等证据材料，并在二审中补充提供《情况说明》，但采购合同仅记载“星慧公司向先诺公司购买了型路灯”，并未附有“了型路灯”的具体样式，不能证明星慧公司购买的即为被诉侵权路灯，采购合同与《情况说明》均记载星慧公司购买200杆路灯，与被诉侵权路灯的数量并不一致，且被诉侵权路灯上无任何厂名、地址、编码等生产者信息，亦无法与星慧公司提供的有关来源证据相对应。

综上，星慧公司提供的证据不能证明其主张的合法来源抗辩成立，本院对其主张不予支持。

三、一审判决确定的赔偿额适当《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，承炜公司主张赔偿损失的计算方式为其对外销售路灯的利润×被诉侵权路灯的数量，但星慧公司对承炜公司主张的销售利润与被诉侵权路灯的数量均不予认可。

对此本院认为：首先，关于被诉侵权路灯的数量问题。

星慧公司上诉称，一审法院仅凭采购合同及现场图片即认定被诉侵权路灯数量为180套，与客观事实不符。

但照明管理处与星慧公司签订的《政府采购合同》中明确载明“B类景观灯”数量为180套，而根据《政府采购公开招标文件》中技术规格清单的要求，“B类景观灯”即为涉案被诉侵权路灯。

且星慧公司在二审询问中陈述“现场实际安装了190多套”。

故一审法院以180套作为被诉侵权路灯的数量予以计算并无不当。

其次，关于承炜公司对外销售路灯的利润问题。

承炜公司主张其产品的利润为1000元/套，而星慧公司上诉称，承炜公司并未提供证据证明其产品的利润，且被诉侵权产品的购买价格为1832.025元/套，星慧公司对外的销售价格为1550元/套，其毫无利润可言，甚至亏本。

但星慧公司关于亏本销售的主张有违一般的交易常识与惯例，且根据《政府采购合同》的约定，“B类景观灯”单价为1050元/套，该单价并未包含开关、线夹、灯杆基础、电缆、线管等其他配件，按照合同中所列项目、数量和价格核算，整套“B类景观灯”的单价应为约3470元，而根据星慧公司提交的其与先诺公司的《路灯采购合同》，含税、灯杆基础、运费的路灯产品单价1832.025元/套。

故从价格上看，承炜公司主张的1000元/套的利润合理，一审法院将其作为计算经济损失的利润依据亦无不当。

综上，一审法院以被诉侵权路灯的数量与承炜公司主张的销售利润计算赔偿额为180000元适当，本院予以确认。

关于合理开支部分，承炜公司为制止侵权行为，远赴江西省新余市现场固定证据，并委托律师在诉前寄送律师函件、参与案件庭审，其主张的维权合理开支25000元基本合理，一审法院全额支持并无不当，本院予以确认。

综上所述，星慧公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4375元，由星慧照明工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。