杭州市下城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0103民初87号 原告：北京仁恒德医药科技有限公司，住所地：北京市朝阳区高碑店乡高碑店村三区37号楼3号一层。

法定代表人：毛炜，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：毛爱东、王晓艳，浙江英普律师事务所律师。

被告：杭州欣容轩贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区上塘路97号2幢12号。

法定代表人：毛芙蓉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡良铭，该公司员工。

委托诉讼代理人：王永皓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。

原告北京仁恒德医药科技有限公司（以下简称仁恒德公司）与被告杭州欣容轩贸易有限公司（以下简称欣容轩公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月22日进行了证据交换，于2019年7月8日公开开庭进行了审理。

原告仁恒德公司的委托诉讼代理人毛爱东、王晓艳，被告欣容轩公司的委托诉讼代理人王永皓、胡良铭到庭参加诉讼。

经本院院长批准，本案延长审限六个月，现已审理终结。

原告仁恒德公司向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止一切侵害原告第14740717号注册商标专用权的行为；

2.被告立即停止一切不正当竞争行为；

3.被告赔偿原告经济损失150万元（含原告为维权支出的公证费、律师费等合理费用）；

4.被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告是一家专门从事医药产品及医疗器械生产、研发、销售的企业，同时也从事医药产品及医疗器械产品进出口业务。

美国贝康医疗有限公司（BECONMedicalLtd.）享有“矫正用耳模型”的发明专利权，原告获得了该专利在中国的独占许可，在中国境内独家销售该专利产品。

经过原告的广泛推广，随着矫正用耳模型在中国国内的普及再加上该产品的矫正功能出众这一特性，该矫正用耳模型在医药医疗行业内产生了广泛影响力，在医疗行业和患者家属中有相当高的知名度，原告为维护该产品的声誉，投入了大量的人力物力财力。

一、被告侵犯了原告的商标权，主观上侵权恶意明显，客观上获利巨大，应承担惩罚性赔偿责任。

为了更好地保护知识产权并区分商品来源，原告将“爱韦尔”使用在该矫正用耳模型上并于2014年7月16日向国家商标局申请注册第10类文字商标“爱韦尔”。

该商标于2015年9月7日被核准注册，注册号为第14740717号，核定使用的商品项目为“医疗器械和仪器；

医疗分析仪器；

医用诊断设备；

医用支架；

外科用海绵；

矫形用物品；

矫正用耳模型；

缝合材料；

耳鼻喉科器械；

外科植入物（人造材料）”，目前处于有效期。

2016年5月19日，原告与被告签订了《爱韦尔产品代理合同》，原告授权被告在浙江区域独家销售爱韦尔产品（即矫正用耳模型），代理期限截至2016年12月31日。

合同签订后，原告向被告发货总计48支矫正用耳模型，后被告退货19支，被告实际向原告进货29支。

2017年1月，原告发现被告在代理合同终止后，仍持续不断对外大量销售货源不明的矫正用耳模型，且被告实际销售的矫正用耳模型的数量已远远超出其向原告进货的数量。

2017年4月，原告就商标侵权和生产假冒产品分别向杭州市下城区市场监督管理局（以下简称下城市场监管局）及浙江省食品药品监督管理局进行了投诉和举报。

根据相关部门的调查结果，仅2016年6月6日至2017年3月6日期间，被告生产销售的耳模型产品销售数量就已达113支，平均单价7000元/支，涉及侵权的产品销售额至少为588000元，实际销量远不止此。

被告生产销售的侵权产品内外包装上均使用了与原告第14740717号注册商标“爱韦尔”完全相同的标识，依《商标法》的相关规定，该行为已构成商标侵权。

被告作为原告的产品代理商，应该本着诚信原则和商业道德，维护其所代理的产品的良好商誉，然而被告却借产品代理商的特殊身份，通过大量生产并销售侵权产品牟取非法利益，主观侵权故意明显、侵权情节恶劣，应承担惩罚性赔偿责任。

二、除却商标侵权，被告的行为亦构成不正当竞争。

原告使用的独特的产品包装已经被相关消费者和行业相关专业人士所熟知，享有一定的知名度。

被告为了混淆产品来源，除了在产品上标注与原告相同的商标标识以外，其使用的产品包装、商标标注方式与其代理销售的原告的产品完全一致。

根据《反不正当竞争法》的相关规定，被告在侵权产品上擅自使用与原告有一定影响的商品包装、装潢相同的标识，使相关公众造成混淆，引人误以为被告销售的侵权产品来源于原告的，构成不正当竞争。

此外，被告以生产假货充当正品销售的行为，也同样违背了诚信经营这一商业准则，违反了商业道德，扰乱了正常市场竞争秩序。

因此，被告除应当承担商标侵权的责任外，还应当对其不正当竞争行为承担法律责任。

综上，原告认为，被告不仅侵犯了原告的注册商标专用权，同时也构成了对原告的不正当竞争。

原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。

被告欣容轩公司辩称，一、被告并未销售仿冒产品，原告就该案已经向杭州市下城区市场监管局进行投诉，投诉过程中，在原告、被告以及行政部门三方见证下已经将查扣的12个仿冒产品送至美国原厂进行真伪鉴定，根据三方签订的会议纪要以及鉴定结论显示，原告以及被告提供的样品有部分均存在未能通过原厂鉴定的情况，原告已经同意就该产品真伪问题，不再进行重复主张，换句话说，原告已经认可被告销售的这个产品是正品，已经不再提出仿冒产品的主张了。

其中我们要指出的是，原告提供的自己的产品也存在真假混杂的问题，和被告提供的产品混杂比例相近，可以认定这个被告的产品是来源于原告。

本案中，原告再以所谓假冒产品的说法，提出商标权侵权和不正当竞争之诉，认为被告混淆商品来源将其他产品使用相应的标识，使人误认为是原告的产品，这个说法是不成立的，因为所有产品都是来源于原告。

美国原生产商已经在鉴定报告中明确写明，该产品使用的某种材料只有美国原厂才有，其他公司没有，进一步说明了被告的产品是来源于原告的事实。

本案涉及的产品是医疗器械，原告是该医疗器械全国独家的代理商和唯一的进口商，被告不可能私自生产或者私自进口受到国家严格管制的医疗器械，所以被告的产品完全来源于原告。

以上可以说明被告不存在销售仿冒产品的事实，也就不存在原告在诉状中所称的生产、销售假冒侵权产品以及不正当竞争的行为。

二、被告没有说明自己的产品来源是哪里，但是这并不影响本案认定侵权是否成立的判断结果。

被告没有法定义务必须要说明其进货来源，无非是在法院认为被告可能要承担责任的时候，被告可以通过说明来源来免除赔偿责任而已。

商标法并没有规定被告必须要讲出来来源以后才能够说明或者才能免除本案诉讼赔偿，或者说被告不讲明来源则本案的产品就是仿冒产品，不能做出这样反向的推论。

更何况从本案的情况来看，原、被告的产品来源是同一的，显然都来源于原告，原告又是中国的唯一进口商和总代理商，显然都来源于原告，产品的标识也写明都是原告，可见原告是产品的唯一的来源商、唯一的供货商，不可能存在混淆和受损失的情况。

因为所有产品都是原告卖出去，无非渠道不一样。

原告想要知道来源，就是想打击那些跨区域供应商，因为他给不同的区域供货价格是不一样的，就怕串货销售，是希望通过打击被告来知道供货给被告的代理商是谁，好通过违约惩罚的方式打击串货销售的代理商，而不是打击生产仿冒产品的销售商或者生产商。

综上，被告认为本案中被告不存在销售侵权仿冒产品以及不正当竞争的行为，请求法院驳回原告全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据，被告对证据4的内容和证明对象不认可，认为原告不具有鉴别真伪的资质，包括后面使用的鉴定手段也是不科学，在工商局留存的被告标签中，包括原告认可和不认可的标签，被告没有必要使用原告不认可的标签，可以说明原告起诉是恶意的；

对证据5认为不能证明产品系假冒，不确认真假产品对比意见，原告所谓假标签实际上与原告提交的产品一致；

对证据6不确认，以下城区市场监管局查扣内容为准；

对证据7认为笔录不完整，原告对查扣产品的真伪前后陈述有反复，可见原告是不能明确产品真伪的，最终应当以生产商做出的客观意见为准；

对证据14认为查扣数量不能代表销售侵权商品数量；

对证据15-26的证明对象有异议，与本案不具有关联性，发票是否真实、是否有交易不是本案审理范围；

对证据27认为不能证明涉及商品全都是侵权产品；

对证据28认为与本案无关，无法证明任何事实；

对证据31-35的证明对象有异议，原告以进货数量直接作为侵权产品认定缺乏依据，该组证据与本案不具有关联性。

本院经审核认为，原告证据6系复印件，且被告不予确认，故应以市场监管部门查扣的数量为准；

证据15-26关于被告从非原告经销处购得“爱韦尔耳模型”并进行销售的待证事实予以确认；

证据27-28与本案所涉侵权事实无关，不予确认证明效力；

证据31-35具备真实性，故予以确认。

2.被告提交的证据，原告对证据1认为生产厂家用不科学的方法得出的鉴定结论是错误的，本案中原告起诉的是商标侵权，与产品真伪与否没有必然联系，会议纪要中原告同意不重复举报，不代表原告放弃诉权；

对证据2-3的关联性和证明目的有异议，产品最有价值的是治疗效果而非材质，无论产品真假，与本案无关联性；

对证据5的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为系被告单方制作。

本院经审核认为，被告证据1根据原告和被告在下城区市场监管局签署的《矫正用耳模型真伪鉴定方案会议纪要》约定应为无效，故不予确认鉴定结论的证明效力，但对鉴定的事实予以确认；

证据2-3系原告作为权利人出具的鉴定意见，与本案事实相关，予以确认；

证据5系被告自行出具，不具有证明效力。

3.原告证据36经当庭比对，原告认为12个产品包装盒及4个配件包装盒上的标签，其中有10个标签颜色发黄，借助放大镜可以看到表面有一些麻点，并非原告制作或来源于原告；

被告认为有麻点的是原告打印后寄给被告的，没有麻点的标签是原告后来印刷好提供给被告的，其中有一个包装盒系破损后被告自行更换的，但上面的标签又是原告认可的标签，这就说明原告就是有两批标签的。

4.被告证据6经当庭比对，被告认为该五张标签是原告寄送给被告、被告尚未使用完的中文标签，在持有正品标签的情况下，被告不可能再去贴伪造的标签；

原告认为该标签与原告证据36中没有麻点的标签是否一致无法确认，需要公司员工来发表比对意见，但经与当事人核实后确认原告没有将未贴在产品上的标签寄送给被告，原告的标签是很普通的，即使被告提供的标签与原告的标签肉眼或者技术无法判断，也无法免除被告的侵权责任。

本院认为原告作为商标权利人对自己提供的标注了商标的标签应当具有鉴别能力，而被告又无法说明其产品来源于原告，故对被告的辩解不予采信，对原告的鉴定意见予以采纳。

综合认定的证据及双方当事人的陈述，本院经审理查明案件事实如下： 原告于2015年9月7日经核准注册第14740717号文字商标“爱韦尔”，有效期至2025年9月6日，核定使用商品/服务项目为第10类：医疗器械和仪器；

耳鼻喉科器械；

医疗分析仪器；

外科植入物（人造材料）；

医用诊断设备；

医用支架；

外科用海绵；

矫形用物品；

矫正用耳模型；

缝合材料（截止）。

2016年5月19日，原告与被告签订《爱韦尔产品代理合同》，约定原告作为“爱韦尔耳模型”中国方总代理，授权被告为浙江区域独家销售爱韦尔产品（即爱韦尔新生儿耳廓畸形矫正器），代理期限截至2016年12月31日，并约定代理产品价格、销售任务、双方权利义务等。

双方确认被告共向原告进货48只矫正用耳模型，后被告向原告退货19只。

2017年4月，被告代理人胡良铭作为被告的企业负责人多次接受下城区市场监管局询问并制作笔录，承认被告于2016年10月从案外人江苏华夏医疗器械有限公司处购得“爱韦尔耳模型”108只，并认可该公司并非“爱韦尔耳模型”的授权经销商。

2017年7月至8月，胡良铭承认上述108只“爱韦尔耳模型”系其自行组织货源，每只进货价1380元，其通过江苏华夏医疗器械有限公司签订合同、开发票完善进货手续，但不能说明所购货品的真实来源。

杭州华东大药房连锁有限公司在接受下城区市场监管局询问时称从被告处共购进“爱韦尔耳模型”110只，销售了89只，退回21只，并提供了相应的进货和销售凭证，其从被告处进货价为每只6000元。

被告2016年1月1日至2019年2月22日期间开具的发票中，含有“爱韦尔矫正用耳模型”的开票物品数量为148只，退票45只，每只金额在6000元至7000元不等。

2017年4月26日，原告出具鉴定报告，对2017年4月17日下城区市场监管局稽查大队对杭州华东大药房连锁有限公司滨盛路连锁店和被告进行执法检查时查获的带有“爱韦尔”商标的产品进行了鉴定，鉴定结论为，真品和伪品混装在产品外箱内，剔除真品，剩余查获产品均非原告代理美国贝康医疗有限公司专利产品“矫正用耳模型”，是伪造的产品。

2017年12月13日，原告代理人、被告代理人在下城区市场监管局主持下进行会商并签署《矫正用耳模型真伪鉴定方案会议纪要》，就被告涉嫌仿冒的12只矫正用耳模型及原告另行提供的12只矫正用耳模型共同送生产企业鉴定问题进行会商，其中第11条约定，若原告提供的样品出现伪品，则被告提供的样品无论鉴定结果如何，鉴定结果无效，原告不再就产品真伪问题进行重复举报。

后生产厂商出具测试结论，根据双方混编的产品编号可知，生产厂商确认的仿冒产品编号包括原告提供的产品和被告被查获的涉嫌仿冒的产品。

2019年1月18日，原告受下城区市场监管局委托对被查获产品所贴附的“爱韦尔”商标进行真伪鉴定，对前述的查获的标示有“爱韦尔”商标的16个产品中的14个产品经鉴定认为系假冒原告注册商标的商品。

另查明，下城区市场监管局作出下市监处字【2019】1016号行政处罚决定书，没收被告销售的侵权的10个矫正用耳模型EarWell（中文商标名称：爱韦尔）和4个配件，并罚款270000元。

本院认为，原告系第14740717号“爱韦尔”注册商标权利人，注册商标状态稳定且处于有效期内，依法受保护。

经审理，本案争议焦点为：一、被告销售的被查扣的“爱韦尔”矫正用耳模型是否属于仿冒产品，其行为是否侵犯原告注册商标专用权；

二、被告的行为是否构成不正当竞争行为；

三、本案是否适用三倍的惩罚性赔偿。

关于争议焦点一，根据查明的事实，原告系“爱韦尔耳模型”的中国总代理，其在国内销售的产品均系向美国生产企业进口，在原外包装上加贴原告注册商标“爱韦尔”后通过代理商进行销售。

被告与原告签订代理合同后成为原告代理商，从原告处进货进行销售，但被告实际销售的产品数量远远超过从原告处进货数量，被告不能说明超出部分产品具有合法的购货渠道和直接的供货方，其被下城区市场监管局查扣的案涉产品中有部分被原告鉴定为仿冒产品，标注了“爱韦尔”的标识有部分被原告鉴定为非原告提供，故可以认定被告实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，应承担相应的民事责任。

关于争议焦点二，原告主张被告销售侵权产品的行为攫取了原本属于原告的市场份额，违反了诚实信用原则，并且擅自使用他人有影响的产品的包装、装潢，构成不正当竞争。

本院认为，反不正当竞争法系对不属于商标法等知识产权特别法所规制的行为进行补充规定，鉴于被告销售侵权产品的行为本院已认定构成商标侵权行为，故无须再通过反不正当竞争法进行规制。

至于是否构成擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，应判断原告的商品是否属于知名商品、其包装、装潢是否属于特有包装、装潢。

因原告未举证证明其商品属于知名商品或其商品包装、装潢属于特有包装、装潢，故其该项主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三，原告主张按照被告获利金额的三倍计算赔偿金额，包括律师费等合理支出费用。

本院认为，原告未能举证证明其因被侵权所受到的损失，其所提交的证据亦难以直接确定被告因侵权所获得的利益，本院综合参考被告销售开具的发票含有“爱韦尔矫正用耳模型”物品名称的数量、金额，被告自行组织货源的案涉产品数量、金额，被查获的案涉产品的数量、金额，被告对其购货渠道不能如实陈述，案涉产品为医疗器械，原告为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情加重被告的赔偿责任，确定被告应赔偿原告经济损失及合理费用500000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告杭州欣容轩贸易有限公司立即停止侵犯原告北京仁恒德医药科技有限公司第14740717号“爱韦尔”注册商标专用权的行为；

二、被告杭州欣容轩贸易有限公司赔偿原告北京仁恒德医药科技有限公司经济损失及合理费用500000元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、驳回原告北京仁恒德医药科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18300元，财产保全申请费3020元，合计21320元，由原告北京仁恒德医药科技有限公司负担7107元，由被告杭州欣容轩贸易有限公司负担14213元。

原告北京仁恒德医药科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；

被告杭州欣容轩贸易有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。