广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终193号上诉人（原审被告）：深圳市浪臣科技有限公司,住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡三围村华丰第一科技园******。

法定代表人：容广鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李永修，广东鼎方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国庆，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市爱都科技有限公司,住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道华宁路与丽荣路交汇处国乐高新产业园****。

法定代表人：吴大军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：肖革文，广东海派律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘卓汉，广东海派律师事务所实习律师。

原审被告：深圳市川淮科技有限公司，，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡三围村华丰第一科技园******302法定代表人：容广鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李永修，广东鼎方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘国庆，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市浪臣科技有限公司（以下简称浪臣公司）因与被上诉人深圳市爱都科技有限公司（以下简称爱都公司）、原审被告深圳市川淮科技有限公司（以下简称川淮公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20173013××××.5，以下简称涉案专利）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3249号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

浪臣公司、川淮公司共同委托诉讼代理人李永修、刘国庆和爱都公司委托诉讼代理人肖革文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

浪臣公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回爱都公司的全部诉讼请求；

2.一审、二审诉讼费用由爱都公司承担。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品使用了现有设计，浪臣公司依法不构成侵犯专利权。

浪臣公司提交两份对比设计文件予以证明。

其一，申请号为201630660352.X的外观设计专利。

该外观设计系涉案专利的抵触申请，与被诉侵权设计对比，两者的整体形状、各部分组成、设计风格均一致。

故浪臣公司实施抵触申请，不构成专利侵权。

其二，申请号为201630438937.7的外观设计专利。

该外观设计与被诉侵权产品构成近似。

故浪臣公司的现有设计抗辩成立。

2.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围属事实认定错误，适用法律错误。

3.即便浪臣公司构成侵权，被诉侵权产品的销售单价较低、利润淡薄且销售量不高，一审法院的判赔数额过高。

爱都公司提交书面答辩意见认为：1.涉案专利经过多轮实质性审查，仍维持稳定有效。

2.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

3.浪臣公司二审提交了两个对比设计作为现有设计抗辩的依据，存在逻辑错误，只能主张其一进行抗辩。

经比对，被诉侵权产品并非实施上述两份对比设计。

被诉侵权产品与涉案专利实质相同，构成侵权。

爱都公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.浪臣公司、川淮公司立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品并销毁制造模具。

2.浪臣公司、川淮公司连带赔偿爱都公司经济损失及合理维权费用共计人民币1031676元；

3.浪臣公司、川淮公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：涉案专利名称为“穿戴式智能手环（ＩＤ115-ＰＬＵＳ）”，专利号为ＺＬ20173013××××.5，专利权人为爱都公司（变更前的企业名称为深圳市爱都科技股份有限公司），申请日为2017年4月22日，授权公告日为2017年11月3日。

该专利按时缴纳了年费，目前处于有效状态。

2018年1月17日，国家知识产权局出具的评价报告显示的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。

涉案专利的智能手环由表头和表带两部分组成；

表头正面整体呈长方形，长方形两侧具有弧度，在其内部又有一长方形框体及位于该长方形框体下方的椭圆形设计；

表头两端的侧面为对称设计；

表头背面中间有椭圆形设计，椭圆形中间有一排三个触点设计；

表带与表头直接连接，连接处外形呈一体设计，表带表面简洁；

表头和表带的侧面均有一定的弧度。

根据深圳市南山公证处(2018)深南证字第15217号公证书的记载，2018年6月12日，爱都公司代理人在公证员及公证人员的监督下使用公证处电脑（先进行清洁性处理），对阿里巴巴网购商品订单的相关页面进行保全证据公证。

登录阿里巴巴并输入账号密码后，订单号172326025736608434显示的下单时间为2018年6月5日、卖家为浪臣公司、货品名称为“深圳2018新款爆款跨境电商厂家供115plus血压运动心率彩屏智能手环”、数量1个、单价68元（连运费共计76元），该订单对应的物流信息显示物流公司为速尔物流、运单号880408622321。

浪臣公司在阿里巴巴网页上展示有被诉侵权产品图片及标价；

在供应产品图片上标注“115PLUS源头工厂”；

经诚信通认证的经营模式为生产加工；

并在网页抬头载明“智能手环智能手表生产工厂”等信息。

根据深圳市南山公证处（2018）深南证字第15216号公证书的记载，2018年6月6日，爱都公司代理人在公证员及公证人员的监督下来到深圳市南山区附近，代理人从快递员手中收取了快递单号为880408622321的邮包，公证员对邮包密封性进行检查，包裹密封完整。

公证员在公证处对该邮包进行拆封，取出物品后进行拍照，并重新封存后拍照。

一审庭审时，当庭拆封公证封存的包裹，内有被诉侵权产品一个，包装盒及被诉侵权产品上无生产厂家信息。

浪臣公司确认有许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，但未制造被诉侵权产品。

川淮公司否认爱都公司对其的全部指控。

被诉侵权产品为智能手环，由表头和表带两部分组成；

表头正面整体呈长方形，长方形两侧具有弧度，在其内部又有一长方形框体及位于该长方形框体下方的圆形按钮；

表头两端的侧面对称；

表头背面中间呈椭圆形，椭圆形中间有一矩形；

表带与表头直接连接，连接处外形呈一体设计，表带表面简洁；

表头和表带的侧面均有一定的弧度。

经当庭比对，被诉侵权产品与爱都公司外观设计专利主要有以下区别：1.被诉侵权产品正面长方形框体下方的按钮为圆形，专利设计中该长方形框体下方的按钮为椭圆形。

2.被诉侵权产品的固定套与专利设计中的固定套分处于表带的不同端。

3.被诉侵权产品背面椭圆形中间有一矩形，专利设计的椭圆形中间系一排三个触点的设置。

爱都公司认为二者构成近似，浪臣公司、川淮公司认为二者既不相同亦不近似。

浪臣公司、川淮公司主张以ZL201530255091.9号外观设计进行现有设计抗辩。

该专利申请日为2015年7月16日，授权公告日为2015年12月23日，专利权人为深圳市微运动信息科技有限公司。

经比对，被诉侵权产品与现有设计主要有以下区别：1.表头的设计不同。

被诉侵权产品的表头正面整体呈长方形，长方形两侧有弧度，在其内部又有一长方形框体及位于该长方形框体下方的圆形按钮；

表头两端的侧面对称；

表头背面中间呈椭圆形设置（略向外突），椭圆形中间有一矩形。

现有设计的表头正面为一长方形显示屏，该屏幕为无框设计并占满整个表头；

侧面看，表头两端的弧度设计不对称，其中一端更加圆滑，表面向后弯曲。

表头背面的外突较被诉侵权产品明显。

2.表头和表带的侧面设计不同。

被诉侵权产品表头和表带的侧面均有一定的弧度，表带上的孔呈狭长的椭圆形，表带末端呈箭头状；

现有设计的表头和表带的侧面与正面呈90度直角平面设计，表带上的孔呈方形，表带末端是平的。

爱都公司提交的公证费发票（号码10767742）载明的金额为1600元；

专项法律服务合同及发票（号码13089803）载明的金额为30000元。

浪臣公司的经营范围包括智能穿戴数码产品……智能手环的研发。

浪臣公司的股东为容广鸿和刘忠成；

川淮公司的股东为容广鸿和邓发钧。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利被授权后，缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

根据查明的事实，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

二、浪臣公司、川淮公司现有设计抗辩能否成立。

三、爱都公司指控浪臣公司、川淮公司的侵权行为能否成立及相应法律责任。

关于焦点一，根据我国专利法律规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

法院在认定外观设计是否相同或者近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权产品与涉案专利属同类产品。

经对比，两者外观虽存在正面长方形框体下方的按钮形状、固定套位置、背面设置等局部差异，但从整体视觉效果上观察，两者整体造型相同，各部分比例相近，六面视图主要设计风格相同或相近似，在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

关于焦点二，浪臣公司、川淮公司提交的对比文件属于现有设计。

经比对，一审法院认为，智能手环类产品，使用时佩戴在手腕上，一般消费者对于表头和表带以及两者的连接形式均会关注，尤其对于表头的设计更是关注的重点，其具体的外形设计会对产品的整体视觉效果产生显著影响。

被诉侵权产品与现有设计在表头的具体设计上，无论是正面、侧面还是背面均具有较大的不同，不属于一般消费者难以注意到的局部细微差别，因此被诉侵权产品与现有设计不相同也不实质相同。

综上，一审法院对浪臣公司、川淮公司的现有设计抗辩不予采纳。

针对焦点三，浪臣公司在网站上展示有侵权产品图片，爱都公司亦从浪臣公司处购得侵权产品，因此一审法院认定浪臣公司实施了许诺销售、销售的侵权行为。

关于制造侵权的指控，一审法院认为：1.浪臣公司的经营范围涵盖智能手环的研发。

2.浪臣公司在阿里巴巴网上经诚信通认证的经营模式为生产加工。

3.浪臣公司在网页抬头载明“智能手环智能手表生产工厂”、在供应产品图片上标注“115PLUS源头工厂”信息。

4.浪臣公司、川淮公司的住所地位于工业区的厂房内。

5.浪臣公司、川淮公司未能提交侵权产品来源的证据。

综上，一审法院认定浪臣公司具有制造侵权产品的行为，依法构成制造侵权。

关于对川淮公司的诉请，首先，相关证据为爱都公司单方制作，未有公证机关的参与或具有公信力的第三方见证。

其次，爱都公司向川淮公司自行购买的产品已私自拆封，真实性无法确认。

再次，川淮公司对爱都公司的指控均不予确认。

综上，爱都公司的现有证据不足以证明川淮公司共同实施了侵权行为。

此外，关于对浪臣公司、川淮公司人格混同的指控，爱都公司的证据仅能证明浪臣公司、川淮公司存在关联关系，现有证据不足以证明浪臣公司、川淮公司在组织机构、公司财产和经营业务等方面存在混同，故一审法院对爱都公司的该项主张不予采纳。

爱都公司请求法院判令浪臣公司立即停止许诺销售、销售、制造侵权行为，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。

本案侵权产品是否有专用模具，爱都公司未予证明，故一审法院对该项诉请不予支持。

关于赔偿数额的问题，爱都公司未能提交证据证明其因侵权所受到的实际损失及浪臣公司、川淮公司因侵权的获利，爱都公司在庭审时请求法院适用酌情判定原则。

一审法院综合考虑专利类别、浪臣公司、川淮公司侵权行为的性质、情节、爱都公司所支出的合理维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为人民币120000元（含合理维权费用）。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浪臣公司立即停止侵害爱都公司ＺＬ20173013××××.5号外观设计专利权的行为。

二、浪臣公司应于判决生效之日起十日内赔偿爱都公司经济损失及合理维权费用共计人民币120000元。

三、驳回爱都公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费14085元，由浪臣公司负担4085元，爱都公司负担10000元。

本案二审期间，浪臣公司提交如下证据作为现有设计抗辩的依据：1.对比设计一：专利号为CN201630660352.X、名称为智能手环（G4）的外观设计专利文件。

2.对比设计二：专利号为CN201630438937.7、名称为手环（乐心-LS418-B）的外观设计专利对比文件。

爱都公司质证认为，被诉侵权产品与上述两份专利均不相同，亦不实质相同。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明以下事实：1.浪臣公司二审庭审时明确仅以其二审提交的对比设计一进行现有设计抗辩，不再以其二审提交的对比设计二主张现有设计抗辩。

2.被诉侵权产品表头屏幕呈长方形，里面还有一个小长方形框。

3.浪臣公司二审提交的对比设计一为申请号为201630660352.X、名称为智能手环（G4）的外观设计专利，专利权人系张伯华，申请日为2016年12月30日，授权公告日为2017年7月21日，构成涉案专利的抵触申请。

与被诉侵权产品进行比对，两者的主要区别点在于：一是主视图上，被诉侵权产品长方形屏幕里面有一个长方形小框，对比设计屏幕里面没有小框；

被诉侵权产品屏幕的长度与上下表带的长度比例接近2:1:1，对比设计屏幕的长度与上下表带的长度比例接近1:1:1。

二是左右视图上，被诉侵权产品表头侧面及表头与表带连接处有两条棱边，对比设计相同部位仅有一条棱边；

被诉侵权产品表头背面的凸起较小，对比设计表头背面的凸起明显。

三是后视图上，被诉侵权产品表带边缘和表带孔边缘均有双边设计，对比设计相同部位没有双边设计。

四是立体图上，被诉侵权产品表头背面中间有椭圆形设计，里面还有一个小长方形，对比设计相同部位则是近似长方形设计，里面则是五个小圆点，表头与表带连接处还有折线设计。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合浪臣公司、爱都公司的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.浪臣公司的现有设计抗辩是否成立；

3.一审确定的赔偿数额是否合法合理。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，涉案专利产品和被诉侵权产品均为穿戴式智能手环，二者属于同类产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

最能表明涉案专利的设计要点为主视图。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的相同之处在于：1.主视图上，两者均由表头与表带组成，表头与表带宽度相同，表头长度与上下表带长度的比例均接近2:1:1，表头屏幕均呈长方形，里面还有一个长方形小框，屏幕下方有按钮；

2.后视图上，表头背面中心均有椭圆形双边设计；

3.俯视图上，表带连接扣均为近似长方形，表带边缘均为双边设计；

4.仰视图上，表带孔均为扁长椭圆形，均有双边设计，表带孔数量相近；

5.左右视图上，表头侧面及表头与表带连接处均有两条棱边，表头背面的凸起均较小。

两者的主要区别在于：1.表带套位置不同，被诉侵权产品的表带套位于没有表带孔的表带处，涉案专利的表带套位于有表带孔的表带处；

2.表头屏幕按钮形状不同，被诉侵权产品的按钮为空心圆形，而涉案专利的按钮为空心椭圆形；

3.表头背面的椭圆形设计内部不同，被诉侵权产品椭圆形设计内部是一矩形框，框内纵向排列两个圆点，而涉案专利椭圆形设计内部纵向排列有一个圆点、一个方形和一个圆点。

结合爱都公司一审提交的《专利设计专利权评价报告》分析，本院认为穿戴式智能手环的外观设计空间比较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

故本案以一般消费者角度进行整体观察、综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计的主要不同点仅体现在表带套的位置、表头屏幕按钮、表头背面椭圆形设计内部等处，相对于两者的相同点而言仅属局部细微差异，不足以对整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。

一审法院对此认定正确，本院予以维持。

二、关于浪臣公司的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

”第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”司法实践中，考虑到抵触申请和现有设计同属能够破坏专利新颖性的因素，故若被诉侵权人以被诉侵权产品实施的是抵触申请为由主张现有设计抗辩的，可以参照现有设计抗辩的审查判断标准进行认定。

本案中，浪臣公司以申请号为201630660352.X、名称为智能手环（G4）的外观设计专利作为现有设计抗辩依据。

该专利申请日为2016年12月30日，授权公告日为2017年7月21日，与涉案专利的申请日2017年4月22日相比，申请在先、公开在后，属涉案专利的抵触申请。

被诉侵权产品与该对比专利均为智能手环，为同类产品，可以进行比对。

将被诉侵权产品与该对比文件进行对比，虽然两者均由表头与表带组成，表头与表带宽度均相同，表头正面屏幕均呈长方形，屏幕下方均有圆形按钮，表带孔均为扁长椭圆形，但二者的区别点明显：1.主视图上，被诉侵权产品长方形屏幕里面有一个长方形小框，对比设计屏幕里面没有小框；

被诉侵权产品屏幕的长度与上下表带的长度比例接近2:1:1，对比设计屏幕的长度与上下表带的长度比例接近1:1:1。

2.左右视图上，被诉侵权产品表头侧面及表头与表带连接处有两条棱边，对比设计相同部位仅有一条棱边；

被诉侵权产品表头背面的凸起较小，对比设计表头背面的凸起明显。

3.后视图上，被诉侵权产品表带边缘和表带孔边缘均有双边设计，对比设计相同部位没有双边设计。

4.立体图上，被诉侵权产品表头背面中间有椭圆形设计，里面还有一个小长方形，对比设计相同部位则是近似长方形设计，里面则是五个小圆点，表头与表带连接处还有折线设计。

二者整体视觉效果存在实质差异，不构成近似外观设计。

浪臣公司以该抵触申请作为现有设计抗辩的依据，理据不足，本院不予支持。

三、关于一审确定的赔偿数额是否合法合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”浪臣公司上诉主张被诉侵权产品的销售价格低、销售数量少，故一审确定的赔偿数额过高。

浪臣公司并未提交证据证明其具体销售数量和因侵权获得的利益，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。

鉴于浪臣公司和爱都公司均未提交证据证明爱都公司因被侵权所受到的实际损失，亦未提交证据证明浪臣公司因侵权获得的利益，且无专利许可使用费标准可供参考，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、爱都公司为制止侵权行为所支付的合理维权费用等因素，酌情确定浪臣公司向爱都公司赔偿经济损失及合理维权费用120000元，符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人深圳市浪臣科技有限公司的上诉请求和理由不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由上诉人深圳市浪臣科技有限公司负担。

本判决为终审判决。