广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终308号上诉人（原审被告）：江门市翰祥房地产开发有限公司，住所地：广东省鹤山市。

法定代表人：傅灯荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈景聪，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高嘉惠，北京市盈科（佛山）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广州星河湾实业发展有限公司，住所地：广州市南沙区。

法定代表人：黄文仔，该公司董事长。

委托诉讼代理人：真萍，该公司员工。

上诉人江门市翰祥房地产开发有限公司（以下简称翰祥公司）因与被上诉人广州星河湾实业发展有限公司（以下简称星河湾公司）侵害商标权以及不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初8111号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人翰祥公司上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一项和第二项；

2、依法判决星河湾公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误：一、一审法院认定翰祥公司构成商标侵权，属于事实认定错误。

首先，由于翰祥公司的经营范围为房地产开发经营，其案涉建造和销售商品房的行为，与星河湾公司持有的案涉两“星河湾”组合商标的核定服务类别商品房建造、商品房销售服务等类别高度相似和关联，因此，一审法院认定星河湾公司的涉案商标的保护范畴能覆盖至翰祥公司的房地产商品，判决翰祥公司构成商标侵权。

但翰祥公司认为，星河湾公司涉案的两项服务商标实际上限于建造、销售、出租、管理等不动产服务活动，不包括开发项目本身，开发项目名称或楼盘名称本身并不属于服务商标的保护范围。

星河湾公司取得注册的服务商标与星河湾公司开发销售的楼盘是两个不同的概念，星河湾公司注册的服务商标的保护范围并不延及楼盘本身。

其次，一审法院认为，翰祥公司在楼盘上突出使用了“星河湾”标识的行为，其宣传、推广等使用行为具有识别商品或服务来源的作用，是商标性的使用，而“星河湾”三字作为案涉两商标的重要组成部分，经过星河湾公司的使用和宣传，具有一定的知名度和显著性，翰祥公司的使用行为容易使公众产生混淆误认，构成侵害星河湾公司的商标权。

但在本案中，翰祥公司在其开发的商品房“星河湾花苑”的宣传销售中已经明示了其作为楼盘开发商的身份，其对“星河湾”文字的使用目的是指示其楼盘或项目的地理位置，系该楼盘或项目作为商品自然属性的需要，属于地名意义上的使用，并不构成商标意义上的使用，与星河湾公司行使其商标专用权的行为未产生冲突。

同时，星河湾公司在本案中并未举证证明涉案商标的知名度，亦承认星河湾公司并未在江门市地区开发楼盘或进行任何关于“星河湾”的宣传推广活动，其知名度明显具有地域限制，本案涉及的是价值较高的不动产的销售，相关公众在选择时会施以高度的注意力，如关注楼盘的品质和地段、周边的环境、开发商的信誉和实力等多方因素，且在签订书面合同对开发商亦会予以明确，难以使普通公众产生混淆误认的后果。

最后，一审法院因翰祥公司开发的案涉“星河湾花苑”楼盘尚在施工建造阶段，案涉楼盘是2019年8月取得预售许可证的，由此简单臆断该楼盘的相关业主对该楼盘名称所带来的信赖利益程度较低，尚未达到导致商标权人与公共利益、小区居民权益失衡的后果，判决翰祥公司进行修正。

该认定没有综合本案实际情况，属事实认定不清。

在本案中，鹤山市地名委员会是于2018年4月2日便已批复同意翰祥公司开发小区的标准地名为“星河湾花苑”，并按照国家标准设置地名标志，翰祥公司也在2018年就以该地名办理了建设用地形成规划许可证、建设工程施工许可证等，在此过程中，翰祥公司及其小区附近居民早已对该地名产生相应的信赖利益，且自案涉楼盘取得预售许可证后，部分房屋也已经实际出售，该房屋业主对“星河湾花苑”的地名存在高度的信赖利益，一审法院仅片面的依据预售许可证取得时间来判断公众信赖，违反了公平原则。

因此，翰祥公司对“星河湾”名称的使用，仅作为地理标志，并未侵害星河湾公司的商标专用权，一审法院认定事实错误，应当予以改判。

二、一审法院认定翰祥公司构成不正当竞争，属事实认定错误。

由于星河湾公司旗下公司在全国多个城市开发名为“星河湾”楼盘，而翰祥公司同为房地产开发经营的公司，一审法院认定翰祥公司将星河湾公司案涉注册商标中中文显著部分“星河湾”标识使用在其开发建设的楼盘名称，并用于对外宣传的行为，足以引人误认为该楼盘与星河湾公司开发建设的楼盘存在特点联系，造成市场混淆，翰祥公司构成不正当竞争。

对于一审法院的上述认定，翰祥公司认为实属事实认定错误。

首先，如前所述，翰祥公司对“星河湾”的使用并非商标性的使用，仅作为地理标识。

其次，虽然翰祥公司与星河湾公司均属于房地产开发企业，但翰祥公司的房地产开发商业经营领域在江门市，星河湾公司并未在江门市从事任何经营活动，双方在经营领域上并未产生交集，再次，翰祥公司在其开发的商品房“星河湾花苑”的宣传销售中已经明示了其作为楼盘开发商的身份，并未使公众产生其楼盘是星河湾公司开发的误认。

最后，不正当竞争行为是一种商业行为，而在房地产开发过程中，小区名称是由政府相关部门立项批准的，是一种政府行为。

因此，一审法院认定翰祥公司构成不正当竞争，属事实认定有误，应当予以改判。

三、一审法院认定翰祥公司需承担赔偿责任并无事实与法律依据，应当予以改判。

如前所述，翰祥公司的行为并不构成对星河湾公司商标专用权的侵害，在星河湾公司诉请赔偿金并无事实与法律依据的情况下，一审法院应当驳回星河湾公司的诉请。

但一审法院非法认定翰祥公司构成商标侵权，在星河湾公司的举证情况不足以认定翰祥公司因侵权所得利益情况，也不足以认定星河湾公司因侵权行为所受损失的情况下，酌定翰祥公司承担8万元的赔偿数额，一审法院的该判决属事实认定不清，应当予以改判。

被上诉人星河湾公司辩称，一、翰祥公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

二、第36类及37类“星河湾”文字商标为星河湾公司持有（尤其包括3604不动产事务、商品房销售，3701建设、维修信息服务，3702建筑工程服务、商品房建造，3704建筑物装饰修理服务）。

翰祥公司在商品房销售服务中（售楼部内分发售楼资料及售楼部大量现场广告招牌中）及楼盘建造现场突出使用了该文字商标，见现场公证书及翰祥公司的售楼宣传资料。

根据国家工商行政管理总局商标局《类似商品和服务区分表》的划分标准，翰祥公司的上述商标使用构成在类似服务上的使用，因此构成显著的商标侵权行为。

三、根据《商标法》五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，翰祥公司在商品房销售、商品房建造过程中，大量突出使用星河湾公司的相同的“星河湾”文字商标，造成公众对该服务来源的混淆，应认定为构成商标侵权，此为商标保护的立法价值所在。

四、星河湾公司于2019年8月6日即对翰祥公司起诉，星河湾公司于2019年8月16日才取得商品房预售许可证，还未交楼，不存在小区居民，所以更不存在小区居民利益保护问题，星河湾公司应当立即变更该楼盘名称，不再使用“星河湾”文字标识。

该星河湾地名、楼盘名称均为商标侵权的毒树之果，依法应停止侵权使用。

五、星河湾公司同时构成不正当竞争行为。

在我国地名为备案制，由翰祥公司自行申报，经过备案即使用。

地名管理部门并未在先对其进行商标侵权审查。

当事后发现侵权违法后，翰祥公司应当申请变更该地名。

六、根据我国商标法，一审判令赔偿8万元已明显过低。

商标侵权的法定后果就是赔偿被侵权人的损失。

综上所述，翰祥公司的请求没有事实和法律依据，应予驳回。

星河湾公司向一审法院起诉请求：一、判令翰祥公司立即停止商标侵权：不再使用星河湾公司文字商标或与星河湾公司商标近似的楼盘名称与商标；

销毁涉案的宣传资料、拆除涉及“星河湾”文字的招牌、标识等；

立即向当地政府地名或建筑名称管理部门申请变更其建筑名称和(或)地名，不再包含“星河湾”文字；

二、判令翰祥公司赔偿星河湾公司经济损失及星河湾公司为制止侵权行为所支付的公证费、差旅费、调查费、起诉人工费用等合理开支共计人民币15万元；

三、判令翰祥公司承担本案的全部案件诉讼费用。

一审法院判决：依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(二)项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第(四)项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江门市翰祥房地产开发有限公司立即停止侵犯广州星河湾实业发展有限公司享有第1946396号、第1948763号“星河湾+StarRiver+图案”注册商标专用权的行为，具体表现为：江门市翰祥房地产开发有限公司不再使用广州星河湾实业发展有限公司文字商标或与广州星河湾实业发展有限公司商标近似的楼盘名称与商标；

销毁涉案涉及“星河湾”文字的宣传资料、拆除涉及“星河湾”文字的招牌、标识等；

向鹤山市地名管理部门、规划管理部门、建筑管理部门等申请变更其建筑名称和地名，不再包含“星河湾”文字。

以上各项停止侵权的事项应于本判决生效之日起六十日内履行完毕。

二、江门市翰祥房地产开发有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿广州星河湾实业发展有限公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币8万元。

三、驳回广州星河湾实业发展有限公司的其他诉讼请求。

如果江门市翰祥房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由广州星河湾实业发展有限公司负担1540元，由江门市翰祥房地产开发有限公司负担1760元。

二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。

本院认为，本案是侵害商标权以及不正当竞争纠纷。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对翰祥公司的上诉请求范围进行审查。

结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、翰祥公司的案涉行为是否构成侵害星河湾公司注册商标专用权；

二、翰祥公司的案涉行为是否构成不正当竞争；

三、关于翰祥公司是否应当承担民事责任及如何确定问题。

一、关于翰祥公司的案涉行为是否构成侵害星河湾公司注册商标专用权的问题。

（一）关于商品房与不动产建造是否构成商品与服务类似的问题。

翰祥公司主张星河湾公司涉案的两项服务商标实际上限于建造、销售、出租、管理等不动产服务活动，不包括开发项目本身，开发项目名称或楼盘名称本身并不属于服务商标的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款关于“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”的规定，本案两注册商标核定的服务类别分别是不动产管理、建筑等，与商品房销售相比，两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同，开发者均系相关房地产开发商，不动产管理、建筑等服务与商品房销售存在特定的联系，应当认定为商品与服务之间的类似。

翰祥公司主张开发项目名称或楼盘名称本身并不属于星河湾公司注册服务商标的保护范围理据不足，本院不予支持。

（二）关于翰祥公司使用“星河湾花苑”商品名称是否会误导公众的问题。

翰祥公司主张对“星河湾”文字的使用目的是指示其楼盘或项目的地理位置，属于地名意义上的使用，并不构成商标意义上的使用，不会使普通公众产生混淆误认。

经查，案涉楼盘星河湾花苑周边并无与其名称相联系的地名，且“星河湾”为臆造词，通过该名称无法识别楼盘的具体位置。

另外，星河湾公司在全国多个城市陆续开发“星河湾”系列房地产楼盘，案涉两商标也曾获得广东省著名商标的称号，具有较高的知名度，因此“星河湾”文字系该注册商标中最具有显著性和知名度的部分。

翰祥公司将其开发的楼盘命名为“星河湾花苑”，由于该名称事实上起到了识别该楼盘的作用，其实质也属于一种商业标识，该标识中“花苑”为楼盘名称的一般用语，其最显著的部分为“星河湾”文字，与星河湾公司上述两个注册商标中的显著部分“星河湾”完全相同，呼叫方式一致，加之相关房地产开发商在全国各地陆续开发系列房地产楼盘亦非罕见，翰祥公司此种使用方式，会使相关公众误认该楼盘与星河湾公司开发的“星河湾”系列楼盘有一定的联系，容易误导公众。

因此，翰祥公司将与星河湾公司享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花苑”标识作为楼盘名称使用，容易使相关公众造成混淆误认，构成对星河湾公司相关商标权的侵害，应当承担相应的民事责任。

翰祥公司的该项主张理据不足，本院不予支持，一审认定并无不妥，本院予以维持。

二、翰祥公司的案涉行为是否构成不正当竞争。

根据一审查明事实，星河湾公司是第1946396号、第1948763号商标的所有权人，并是星河湾相关楼盘的开发者，虽然其开发的星河湾楼盘具有一定知名度，但由于其楼盘名称和其所有的商标文字部分完全相同，事实上该楼盘名称获得的商誉已经与其经许可使用的商标承载的商誉密不可分，形成一个整体并由该商标承载的商誉整体体现出来。

由于本判决已经认定诉争楼盘名称的使用侵犯了星河湾公司上述商标权，对星河湾公司对上述商标的合法权益已经予以保护，根据商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重复保护。

鉴此，一审认定翰祥公司构成不正当竞争的结论有误，本院依法予以纠正。

三、关于翰祥公司是否应当承担民事责任及如何确定问题。

如前所论，翰祥公司将与星河湾公司享有商标专用权的“星河湾”商标相近似的“星河湾花苑”标识作为楼盘名称使用，构成对星河湾公司相关商标权的侵害，应当承担相应的民事责任。

虽然本院未认定其行为构成不正当竞争，但翰祥公司存在商标侵权的事实，应承担包括停止侵权、消除影响并赔偿损失的侵权责任。

（一）关于翰祥公司是否应当承担停止侵权、消除影响。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；

(二)排除妨碍；

......(六)赔偿损失......。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”的规定，对于星河湾公司请求：翰祥公司不再使用星河湾公司文字商标或与星河湾公司商标近似的楼盘名称与商标；

销毁涉案的宣传资料、拆除涉及“星河湾”文字的招牌、标识等；

向当地政府地名或建筑名称管理部门申请变更其建筑名称和(或)地名，不再包含“星河湾”文字的请求，符合法律规定，一审法院对星河湾公司的该项主张予以支持并无不妥，本院予以维持。

翰祥公司主张“星河湾花苑”是小区地名，取得多个部门登记备案并为小区附近居民所熟知，改名会损害居民及购房业主的信赖利益。

如前所论，星河湾公司的商标在广东具有一定的知名度，翰祥公司使用“星河湾花苑”作为小区名称的行为，有利用“星河湾”商标声誉之故意，对公众产生误导。

附近居民及购房业主对案涉楼盘的认知是基于翰祥公司侵权行为所产生的错误认知，因此不存在信赖利益的保护问题，翰祥公司的主张于法无据，本院不予支持。

（二）关于本案的赔偿数额的计算问题。

在本案中，星河湾公司并未提供其遭受损失的证据，也未证明翰祥公司因侵权行为所获得利益。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”的规定，一审法院综合考量各项因素酌定翰祥公司赔偿星河湾公司的经济损失及合理维权费用合共8万元并无不妥。

虽然本院未认定翰祥公司的行为构成不正当竞争，但是鉴于被诉行为为同一侵权行为，且一审法院酌定赔偿数额所考量的侵权行为的主观意图、性质、持续时间、造成后果以及相应的维权费用等因素并未发生变化，故本院对一审法院酌定上述赔偿数额8万元不作调整，予以维持。

综上所述，上诉人江门市翰祥房地产开发有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，判决恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由江门市翰祥房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。