安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终101号 上诉人(一审被告)：合肥庐阳区五康烟酒商行，经营场所安徽省合肥市庐阳区濉溪路********。

经营者：刘红涛，男，1978年4月27日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人:吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥庐阳区五康烟酒商行（以下简称五康烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1969号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

五康烟酒商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、案涉公证书是古井公司单方公证制作，没有附公证员的资质证件且未对购买和鉴定的整个过程进行公证，古井公司仅凭该公证书不能证明五康烟酒商行销售了被控侵权商品。

二、一审法院拒绝五康烟酒商行提交的对古井公司出示的《调解协议》中“刘红涛”三个字进行司法鉴定的申请，违反法定程序。

三、古井公司提交的民事裁定书不能证明五康烟酒商行有过侵权事实。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：判令五康烟酒商行立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费、购买费、法律服务费等）；

承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司系第7079302号“年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡及图”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标和第12871195号“古井贡酒原浆5”图文商标的注册人，该四件商标核定使用的商品均为第33类，其中第7079302号注册商标核定使用的商品包括果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、白兰地等，有效期至2023年10月13日；

第8164765号商标核定使用的商品包括酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料（截止），有效期至2021年4月6日；

第10497096号商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），有效期至2023年4月6日；

第12871195号注册商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒等，有效期至2025年1月13日。

古井贡系列白酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

五康烟酒商行系个体工商户，经营者刘红涛，成立日期2017年8月9日，经营范围包括预包装食品、计生用品、办公用品、日用百货、保健食品销售等。

2019年5月12日，古井公司调查人员在亳州公证处公证人员的监督下，在位于安徽省合肥市庐阳区北一处门头标有“五康烟酒商行”字样的商店内，以普通消费者身份购买一箱古5版“古井贡酒年份原浆”白酒，古井公司调查人员使用手机微信支付了460元价款。

经古井公司鉴定，该被控侵权商品外箱、合格证、物流码为开版印刷造假，与古井公司正品古5版“古井贡酒年份原浆”白酒不符，系假冒古井公司商标的产品。

公证处对该箱白酒进行封存并对购买过程、鉴定报告出具了（2019）皖亳公证字第3900号《公证书》。

诉讼过程中，一审法院组织当事人对被控侵权白酒与古井公司古5版“古井贡年份原浆”进行了比对：1、正品外箱表面的字迹和图案清晰、色泽明亮，被控侵权商品模糊不清、有晕影。

正品的防伪二维码扫描显示酒的具体信息（生产日期、箱码、生产厂家）和谨防假冒提示语；

扫描被控侵权商品的二维码，手机无法识别。

2、正品酒盒底部的铆钉光滑，被控侵权商品粗糙。

3、正品酒瓶的锁扣是红铜色且做工精细，瓶盖顶部的二维码能扫描出酒的实际信息；

被控侵权商品的锁扣是黄铜色且做工粗糙，瓶盖顶部的二维码无法识别。

经比对发现，被控侵权商品外箱使用了古井公司的第10497096号“古井贡酒年份原浆”和第12871195号“古井贡酒原浆5”商标，被控侵权商品单瓶外包装盒上使用了古井公司的第8164765号“古井贡及图”商标和第12871195号“古井贡酒原浆5”商标，古井公司的第7079302号“年份原浆”商标未发现在被控侵权商品上单独使用。

古井公司为制止五康烟酒商行涉案侵权行为，支出律师代理费3000元，购买被控侵权商品费用460元。

另查明，2017年9月17日，古井公司市场调查人员在五康烟酒商行购买了一箱古5版“古井贡酒年份原浆”，经鉴定为侵犯其注册商标的假冒白酒，亳州公证处对购买过程进行了公证并出具（2017）皖亳公证字第9562号公证书，古井公司向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，经诉调中心调解，五康烟酒商行赔偿古井公司9000元，2018年2月24日古井公司申请撤诉，2018年3月2日该院作出（2018）皖0191民初1388号民事裁定书，准许古井公司撤诉。

2018年3月9日，古井公司市场调查人员在五康烟酒商行一箱古5版“古井贡酒年份原浆”，经鉴定为侵犯其注册商标的假冒白酒，亳州公证处对购买过程进行了公证并出具（2018）皖亳公证字第3561号公证书，古井公司向安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，经诉调中心调解，五康烟酒商行赔偿古井公司9000元，2018年7月10日该院作出（2018）皖0191民初4093号民事裁定书，准许古井公司撤诉。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

该案中，被控侵权商品与古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号注册商标核定使用的商品相同，使用的商标分别与古井公司上述注册商标相同，且未经古井公司许可，属于侵犯古井公司上述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵害注册商标专用权的商品的亦属于侵害商标专用权的行为，故五康烟酒商行销售被控侵权商品的行为属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为，且五康烟酒商行不能提供证据证明被控侵权商品的合法来源，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”五康烟酒商行多次销售侵犯古井公司注册商标专用权的商品，说明五康烟酒商行侵权恶意较深，根据法律规定应当加重其赔偿责任。

该案中，古井公司未能举证证明其因五康烟酒商行的侵权行为所遭受的经济损失或者五康烟酒商行因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，本院综合涉案商标的知名度、合理维权开支和五康烟酒商行的经营规模、地理位置、成立时间、侵权情节等因素，同时考虑到古井公司合理的维权开支，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定五康烟酒商行赔偿古井公司经济损失40000元（含合理开支）。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、五康烟酒商行于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；

二、五康烟酒商行于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计40000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1425元，由古井公司负担425元，五康烟酒商行负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

另查明，2018年6月14日，古井公司与五康烟酒商行在合肥高新区人民法院诉调中心的主持下达成调解协议：五康烟酒商行确认立即停止侵权行为，陈述以后不再销售假酒，并向古井公司总计赔偿损失9000元。

合肥高新区人民法院（2018）皖0191民初4093号民事裁定书载明，古井公司以与五康烟酒商行达成调解协议为由向合肥高新区人民法院提出撤诉申请，合肥高新区人民法院于2018年7月10日裁定准许古井公司撤诉。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第3900号公证书能否作为本案定案依据，五康烟酒商行是否销售了被控侵权商品。

二、五康烟酒商行是否存在重复侵权行为。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，公证机关对购买被控侵权商品的全过程及鉴定过程进行现场监督，并出具了公证书。

根据《公证程序规则》第四十二条的规定,公证书应有承办公证员的签名,但并未规定必须二人以上签名及必须附公证人员职业资格证明,本案公证书已有公证员签名和公证处的印章，符合法律规定。

该公证书载明被控侵权商品系从五康烟酒商行购买，在五康烟酒商行无相反证据推翻该公证书所证明事实的情况下，该公证书应当作为认定本案事实的依据，五康烟酒商行关于仅凭该公证书不能证明其销售了被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

经查，2018年6月14日，古井公司与五康烟酒商行在合肥高新区人民法院诉调中心经调解员的主持达成了《调解协议》，该协议中有署名为“刘红涛”的签字。

依据该协议，古井公司申请撤诉，合肥高新区人民法院据此作出（2018）皖0191民初4093号《民事裁定书》，该裁定已经生效。

故刘红涛在本案中申请对另案《调解协议》中“刘红涛”三个字进行司法鉴定，一审法院未予准许并无不当。

五康烟酒商行关于一审违反法定程序的上诉理由不能成立。

依据《调解协议》及《民事裁定书》，应当认定五康烟酒商行曾销售过侵犯古井公司注册商标专用权的商品，并承担了民事责任。

本案中，五康烟酒商行仍存在销售侵权商品的行为，一审法院认定五康烟酒商行构成重复侵权，并据此加重判决赔偿数额并无不当，本院予以维持。

综上，五康烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由合肥庐阳区五康烟酒商行负担。

本判决为终审判决。