安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终92号 上诉人(一审被告)：合肥市包河区白侠烟酒商行，经营场所安徽省合肥市包河区青年********。

经营者：李白侠，女，1972年6月19日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区白侠烟酒商行（以下简称白侠商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初2262号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

白侠商行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、古井公司仅凭亳州市亳州公证处出具的公证书不能证明白侠商行销售了侵权商品。

依据公证书的记载，只能证明案涉商品是在金美达烟酒茶商行销售，不能证明为白侠商行所销售；

一审时古井公司当庭比对的案涉商品与其自己的商品生产日期相差8个月多，不是同期生产的商品，不同时期、不同批次生产的商品，会有差别很正常。

二、古井公司未能证明白侠商行因侵权获得利益也不能证明自身有任何损失，一审判赔数额过高。

三、一审判决以法院送达开庭传票的送达地址作为认定上诉人就是侵权人的证据，从而确认上诉人出售了案涉商品，违反法定程序。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：判令白侠商行立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

赔偿古井公司经济损失60000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费、购买费、法律服务费等）；

承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司系第7079302号“年份原浆”文字商标、第9072701号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2013年10月14日至2023年10月13日、2012年1月28日至2022年1月27日、2011年4月7日至2021年4月6日、2015年1月14日至2025年1月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。

2011年5月，国家工商总局商标局认定“古井”图文商标为驰名商标。

2019年5月19日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区、门头标有“金美达烟酒茶商行”字样的商店。

古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付460元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190519）第0000760号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证及物流码与古井公司正常产品不符，系开版印刷造假，属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒。

公证处于2019年6月19日出具了（2019）皖亳公证字第4242号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

2019年6月24日，合肥市包河区市场监督管理局出具（包稽）市监罚字（2019）45号行政处罚决定书，载明：2019年6月6日，合肥市包河区市场监督管理局稽查大队接投诉，查获白侠商行经营区域存放的6瓶“古井贡酒年份原浆献礼”、8瓶“古井贡酒年份原浆8”和4瓶“古井贡酒年份原浆16”白酒，白侠商行无法提供供货者的相关票证、名称、住址及联系方式，也未提供涉案白酒的购进台账和销售台账，古井公司同日出具古鉴字（20190606）第0000688号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》，证明涉案白酒侵犯“古井贡”注册商标，白侠商行对该鉴定结果表示认可，该局责令白侠商行立即停止销售侵犯“古井贡”注册商标专用权商品的侵权行为并没收上述涉案白酒、罚款6000元。

白侠商行营业执照显示其系李白侠个人经营的个体工商户，注册日期2019年4月28日，经营，经营场所安徽省合肥市包河区青年********范围卷烟、保健食品零售，预包装食品、日用百货批发兼零售。

古井公司在本案中支出律师费3000元。

一审法院认为：案件争议焦点为白侠商行是否销售了侵犯涉案商标专用权的白酒及白侠商行应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

该案中，古井公司依法享有第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权，白侠商行在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其外箱印刷、内盒铆钉、瓶身卡扣及瓶盖二维码与正品均有不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第9072701号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”图文标识与第8164765号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因白侠商行未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者白侠商行因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，综合涉案商标的知名度、白侠商行的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，依法酌定白侠商行赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、白侠商行于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权商品的行为；

二、白侠商行于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1425元，由古井公司负担425元，白侠商行负担1000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

另查明，白侠商行的经营者李白侠于2019年9月24日签收了一审法院直接送达的开庭传票等法律文书，一审法院对店铺外观及店内营业执照及送达场景等予以拍照附卷，其中营业执照显示店铺名称为“合肥市包河区白侠烟酒商行”。

（2019）皖亳公证字第4242号公证书所附“金美达烟酒茶商行”店铺外观照片与一审法院送达时拍摄的照片相符，可以确定该“金美达烟酒茶商行”即是白侠商行。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、白侠商行是否销售了案涉被控侵权产品，是否构成侵权；

二、如白侠商行构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，公证机关对购买被控侵权商品的取证全过程进行现场监督，并制作公证文书。

该公证书载明被控侵权产品系从白侠商行购买，一审法院送达时拍摄的白侠商行经营场所门头等外观与（2019）皖亳公证字第4242号公证书载明的购买被控侵权产品的位置吻合，可以确定该公证书中记载的“金美达烟酒茶商行”即是白侠商行。

故在白侠商行未举出相反证据的情况下，可以认定白侠商行销售了被控侵权商品。

关于案涉商品生产时期、生产批次问题，经一审法院当庭比对认证，能够认定被控侵权商品并非由古井公司生产或许可生产。

一审法院依据涉案公证书及被控侵权商品与正品商品的比对情况，认定白侠商行销售了涉案侵权商品，认定事实正确，本院予以支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司的实际损失和白侠商行获得的利益均难以确定，一审法院综合考量白侠商行销售侵权商品的数量、侵权情节，古井公司注册商标的知名度以及古井公司为维权支出的合理费用等因素，酌定白侠商行赔偿古井公司经济损失24000元，并无不当。

综上，白侠商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由合肥市包河区白侠烟酒商行负担。

本判决为终审判决。