广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73民终2648号上诉人（一审被告）：广州合众餐饮有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街钟四村钟四开发区******。

法定代表人：刘某1，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨玉新，广东品盛律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：彭某1，男，****年**月**日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区***************。

委托诉讼代理人：李印，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林子超，北京德恒（长沙）律师事务所律师。

上诉人广州合众餐饮有限公司（以下简称合众公司）、与被上诉人彭某1侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5984号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

合众公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.驳回彭某1所有诉讼请求；

3.判决由彭某1承担合众公司因本次诉讼产生的所有费用。

事实和理由：1.涉案商标仅表明餐馆的内容、风格和风味，其中爷爷是通用名词，土钵菜是行业中的地方特色菜通用名称，故涉案商标不足以使相关公众区分商品来源的特征，缺乏显著性；

2.合众公司在餐馆中使用“爷爷的土锅菜”主要目的是描述菜式特征，是合理使用，不构成侵权；

3.土钵与土锅是两个不同名词，在含义上存在明显区别，因此“爷爷的土锅菜”与涉案商标不应认定为近似；

4.即使合众公司构成侵权，一审判决赔偿60000元明显过高。

彭某1答辩称：合众公司使用的“爷爷的土锅菜”与涉案商标在字体、颜色、读音等处高度近似，含义基本相同，构成商标侵权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

彭某1向一审法院起诉请求：1.判令合众公司立即停止侵犯彭某1第18245855号“爷爷的土钵菜”、第24007254号“爷爷的土钵菜及图”注册商标专用权的行为；

2.判令合众公司立即停止侵犯彭某1著作权的行为；

3.判令合众公司赔偿彭某1经济损失及合理支出人民币10万元；

4.本案诉讼费由合众公司承担。

一审法院经审理查明：第18245855号“”商标的注册人是彭某1，核定使用商品/服务为第43类：饭店，咖啡馆，茶馆，餐厅等，有效期限为2016年12月14日至2026年12月13日。

第24007254号“”商标的注册人是彭某1，核定使用商品/服务为第43类：自助餐厅，饭店，餐馆，酒吧服务，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等，有效期限为2018年4月28日至2028年4月27日。

湖南省长沙市麓山公证处于2018年6月22日出具的（2018）湘长麓证民字第4607号公证书载明：公证人员和彭某1的委托代理人黄远南于2018年6月1日13时54分，一同来到位于广东省广州市****附近的一家店铺，该店铺外有“爷爷的土锅菜”等字样的招牌标识，店铺入口处摆放有显示“爷爷的土锅菜口味小龙虾”的标识牌。

公证人员首先对公证处的一台华为手机（型号：HUAWEIPIC-AL00）进行了清洁性检查，确认手机内无与本次保全相关的数据后，公证人员将上述华为手机交给黄远南，黄远南使用上述手机对上述店铺外观及入口处的标识牌进行了拍照，共拍得照片三张。

随后，公证人员与黄远南一同进入店铺内，黄远南以普通消费者的身份进行点餐，并使用上述华为手机对店铺内环境进行了拍照，共拍得照片六张。

消费结束后，黄远南采用刷卡方式向店铺工作人员支付了消费款，本次消费从该店铺取得了显示有“美团大众点评POS签购单商户名称：爷爷的土锅菜”等字样的POS签购单一张、显示有“发票号码00431762”等字样的《广东省国家税务局通用机打发票》一张及显示有“爷爷的土锅菜”等字样的名片一张。

黄远南将上述过程所取得的POS签购单、发票、名片均交由公证人员收持。

同日14时17分，公证人员与黄远南一同离开该店铺，来到店铺外的前坪处，黄远南使用公证处的上述华为手机对上述过程中公证人员所保管的POS签购单、发票、名片分别进行了拍照，共拍得照片四张。

拍照结束后，公证人员将上述POS签购单、发票、名片均交由黄远南收持。

黄远南将拍照所使用的华为手机交还给公证人员收持。

2018年6月4日10时20分，公证人员携带公证处的上述华为手机与黄远南一同来到位于湖南省长沙市岳麓区*******奥克斯广场环球中心A座十三楼的“加分快印”图文店，将上述过程中所拍摄的十三张照片打印一式三套，每套共计十三页。

公证书所附图片显示，店外招牌使用有“”“”标识，入口处标识牌左上角使用有“”标识，店内背景墙多处使用有呈竖向排列的“爷爷土锅菜”标识，品牌故事展板左下角使用有呈竖向排列的“爷爷的土锅菜”“YEYEDETUGUOCAI”及锅图片的标识，餐桌侧边使用有“”标识，POS签购单上方显示商户名称为“爷爷的土锅菜”，名片正面中部有“”标识。

庭审中，合众公司确认上述公证取证店铺是其经营的，图片显示的店铺外观及内部情况与其店铺一致，POS签购单、发票及名片是其出具的。

本案中，彭某1明确指控的侵权行为是：店外招牌使用的“”“”，入口处标识牌使用的“”标识，店内背景墙使用的呈竖向排列“爷爷土锅菜”标识，品牌故事展板使用的“爷爷的土锅菜”“YEYEDETUGUOCAI”的标识，餐桌侧边使用的“”标识，POS签购单上的“爷爷的土锅菜”标识，名片使用的“”标识，均与第18245855号、第24007254号商标构成近似，故要求合众公司停止使用上述标识。

合众公司认为，二者有很大区别，达不到高度相似程度，被控侵权标识与涉案商标名称不同，前者为“爷爷的土锅菜”，后者为“爷爷的土钵菜”；

二者商标字体不同，前者“爷爷”二字往右下走向，后者“爷爷”二字是左上偏大的字体；

两者整体排序与主观感受不同，前者是前后基本持平，但中间有凹凸，后者是左偏高，右偏低；

二者组成元素容器、整体颜色、字母与排序布局不同。

庭审中，彭某1称在广东地区开设加盟店，主张根据商标法第六十三条规定，考虑侵权行为情节及加盟费收取标准，对经济损失和合理费用进行酌定，其中合理费用包括公证取证产生的交通费2084元、餐费424元，公证费2500元，取证消费费118元，提交火车票、出租汽车车票、餐饮费发票、公证费发票、美团大众点评POS签购单予以证实。

为证明涉案商标的实际使用和商标知名度，彭某1提交如下证据：1.长沙市雨花区爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区爷爷的土钵菜馆、长沙市雨花区祖爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区彭爷爷的土钵菜馆的营业执照，证明彭某1分别于2015年7月8日、2016年1月7日、2016年1月6日、2016年9月8日开设上述菜馆；

2.前述四家店铺门店照片、就餐照片及产品照片，显示将涉案商标运用于店外招牌、名片、营业用具、服务员工作服等；

3.“爷爷的土钵菜”餐饮品牌加盟协议、加盟商身份信息及营业执照、转账凭证，部分加盟门店的营业执照及招牌照片，其中彭某1与周芳于2018年3月21日签订的协议，约定授权使用商标期限为5年，地点位于广东省惠州市惠城区，商标使用许可费为26万元；

4.湖南电视台都市频道对“爷爷的土钵菜”品牌宣传视频；

5.腾讯大湘网2016年10月13日刊载的《爷爷的土钵菜长沙首家凭签点菜的店有点洋气》，红网刊载的《素素挑食记：爷爷的土钵菜好材好艺炖出好味道》，大众点评网刊载的《爷爷的土钵菜的点评》等网页截图；

6.长沙市爷爷的土钵菜馆荣誉证书四份。

合众公司认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性，认为被控侵权标识与涉案商标有显著区别。

另查明，合众公司成立于2017年7月25日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为150万元，经营范围包括中餐服务，快餐服务，冷热饮品制售，小吃服务，餐饮配送服务等，经营地址为广州市番禺区钟村街钟四村钟四开发区******。

合众公司称其申请注册“爷爷的土锅菜”商标，仍在商标受理阶段。

彭辉称合众公司于2018年9月28日申请注册的商标名称为“刘爷爷的土锅菜”，暂时未受理。

双方均未提交证据证实。

一审法院认为：彭某1是第18245855号“”、第24007254号“”商标的注册人，上述商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据（2018）湘长麓证民字第4607号公证书载明内容，上述公证取证过程全程由公证人员监督，合众公司未提交相反证据予以反驳，且庭审时合众公司确认公证书记载的店铺是其所经营，POS签购单、发票、名片是其出具的，故一审法院认定被控侵权店铺是合众公司所经营的事实。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

判断是否属于商标性使用，主要结合被控侵权标识是否起到识别服务来源的功能予以认定。

本案中，合众公司在其店外招牌、入口处标识牌、背景墙、品牌故事展板、餐桌、POS签购单、名片上使用上述被控侵权标识，属于在经营活动中突出使用被控侵权标识，能够起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，在认定商标相同或近似时，不仅要考虑文字的字形、读音、含义等要素，还要以相关公众的一般注意力为标准，对商标的整体及主要部分进行比对，并结合涉案商标的显著性和知名度等。

经比对被控侵权标识与彭辉第18245855号、第24007254号商标，针对彭某1的侵权指控，一审法院认定如下：1.关于被控侵权店外招牌使用的“”标识，品牌故事展板上使用的“爷爷的土锅菜”“YEYEDETUGUOCAI”的标识，餐桌侧边使用的“”标识。

其中“爷爷的土锅菜”文字部分明显大于碗状容器及拼音部分，起到显著识别作用的是“爷爷的土锅菜”文字，与第18245855号商标相比对，虽然个别文字、字形及排列方式稍有不同，第五个字分别为“钵”与“锅”，但二者的文字构成、读音、含义相似，组合后整体视觉构成近似，故二者整体构成商标近似；

上述标识与第24007254号商标相比，二者的字形、读音、构图相似，即均由文字、拼音及碗状容器组成，虽然碗状容器及拼音字母稍有不同，但组合后整体视觉构成相似，故二者整体构成商标近似。

2.关于被控侵权店外招牌使用的“”标识，入口处标识牌使用的“”标识，POS签购单使用的“爷爷的土锅菜”字样，名片使用的“”标识，与彭某1涉案两个商标中“爷爷的土钵菜”部分相比，虽然个别文字、字形及排列方式稍有不同，第五个字分别为“钵”与“锅”，但二者的文字构成、读音、含义相似，组合后整体视觉构成近似，故二者整体构成商标近似。

3.关于背景墙使用的“爷爷土锅菜”标识，与彭某1涉案两个商标中“爷爷的土钵菜”部分相比，虽然个别文字、字形及排列方式稍有不同，第五个字分别为“钵”与“锅”，且后者有“的”字而前者没有“的”字，但二者的文字构成、读音、含义相似，组合后整体视觉构成近似，故二者整体构成商标近似。

合众公司提供的服务项目是餐饮服务，与彭某1涉案两个商标核定使用的服务项目类别构成相同。

对于普通消费者来说，“爷爷的土锅菜”是其识别服务项目来源的主要依据，合众公司在其经营的店铺多处位置突出使用与涉案两个商标相近似的上述被控侵权标识，容易使相关公众对其与彭辉提供的服务项目产生误认，已构成侵犯彭某1第18245855号、第24007254号注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任，停止在店外招牌、入口处标识牌、背景墙、品牌故事展板、名片、POS签购单、餐桌上使用上述被控侵权标识。

关于赔偿数额的确定问题，由于合众公司因侵权所获得的利益或者彭某1因被侵权所受到的损失均难以确定，一审法院根据彭某1的申请，并综合考虑如下因素：1.涉案第18245855号、第24007254号商标的知名度；

2.被控侵权行为的性质及情节，合众公司在店外招牌及店内经营设施多处使用被控侵权标识；

3.被控侵权行为的期间及规模，合众公司于2017年7月25日注册经营；

4.彭某1为制止侵权行为支出费用的必要性和合理性等，酌情确定合众公司应赔偿彭辉经济损失及合理开支共计60000元。

对彭辉超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

鉴于彭某1当庭撤回诉讼请求第2项，系当事人自行处分其民事权利及诉讼权利的表现，符合有关法律的规定，并不损害国家、集体及他人的合法权益，应予准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、合众公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯彭某1第18245855号、第24007254号注册商标专用权的行为；

二、合众公司自判决发生法律效力之日起七日内赔偿彭某1经济损失及合理开支共计60000元；

三、驳回彭某1的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1150元，由彭某1负担460元，由合众公司负担690元。

经本院审理查明，一审判决认定的其他事实基本清楚，本院予以确认。

本院另查明，彭某1分别于2015年7月8日、2016年1月7日、2016年1月6日、2016年9月8日开设长沙市雨花区爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区爷爷的土钵菜馆、长沙市雨花区祖爷爷的土钵菜馆、长沙市开福区彭爷爷的土钵菜馆，同时彭辉也提交了店铺相关照片，包括店铺门面、名片、服务人员服饰、餐具等处均使用了“”商标，二审中本院核实一审庭审笔录，合众公司确认以上证据的真实性与合法性。

二审中，合众公司称其于2017年7月成立后存在被诉侵权行为。

合众公司称其于2019年2月15日已申请涉案商标无效宣告，并向本院申请中止本案审理，但合众公司于2020年4月24日明确至今未收到相关处理结果。

本院认为，涉案商标权合法有效，合众公司亦称其未收到无效宣告程序的相关处理结果，合众公司申请中止本案审理的请求，本院不予采纳。

本案二审的争议焦点为：一审法院关于合众公司侵害商标权及承担相关民事责任的认定是否正确。

本案中，彭某1是2015年11月4日申请、2016年12月14日核准注册的第18245855号“”、2017年5月8日申请、2018年4月28日核准注册的第24007254号“”商标注册人，上述涉案商标合法有效，且彭某1在第18245855号“”商标核准注册的2016年便已在经营中使用“”商标，彭某1的上述涉案商标权应受法律保护。

合众公司称其于2017年7月成立后存在被诉侵权行为，彭某1公证保全相关证据的时间是2018年6月；

对于合众公司的被诉行为是否构成商标侵权，本院认为，首先，根据商标法（2013年修正，下同）第五十九第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，合众公司成立时，彭某1已有多家使用涉案商标的店铺，且第18245855号“”商标已核准注册、第24007254号“”商标已申请注册，合众公司的证据不足以证明其在彭辉申请涉案商标注册前，先于彭某1在商业经营中使用涉案商标并形成了一定影响，因此合众公司对于彭辉的涉案商标权不具有在先权利。

其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，一审法院关于商标是否相同或近似、核定使用服务类别是否相同或类似的比对认定结论正确，本院对此予以维持，故合众公司的被诉行为容易导致相关公众混淆，构成侵害涉案商标权的行为；

合众公司关于合理使用的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

鉴于合众公司构成商标侵权行为，一审法院关于合众公司应停止商标侵权行为的认定合法有据，本院予以维持。

至于赔偿金额，鉴于合众公司因侵权所获利益或彭辉因被侵权所受损失均难以确定，综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、情节、持续时间及合众公司的经营规模，以及彭辉为制止侵权行为支出的合理费用等因素，一审法院酌情认定合众公司应赔偿60000元给彭辉，合法恰当且并未畸高，本院予以维持。

综上所述，合众公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由广州合众餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。