江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终338号上诉人（原审原告）：南昌本色纸业有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区广州路**，统一社会信用代码：9136010079478124X1。

法定代表人：叶晨光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡春庆，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丰城市曲江小周批发部，，住所地：江西省丰城市曲江集镇统一社会信用代码：92360981MA37D94E45。

经营者：周春英，男，1979年4月3日出生，汉族，住江西省丰城市。

委托诉讼代理人：崔帅帅，上海融孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武义科技印业有限公司，，住所地：浙江省武义县城西工业区五一塘），统一社会信用代码：91330723735253607G。

法定代表人：金爱珍，该公司董事长。

委托诉讼代理人：崔帅帅，上海融孚律师事务所律师。

上诉人南昌本色纸业有限公司（以下简称本色公司）因与被上诉人丰城市曲江小周批发部（以下简称小周批发部）、武义科技印业有限公司（以下简称武义公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初649号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，因受新冠××疫情影响，于2020年4月27日对本案进行了询问审理。

上诉人本色公司的委托诉讼代理人胡春庆到庭参加询问。

本案现已审理终结。

上诉人本色公司上诉请求：撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初649号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；

本案诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人外观设计专利的主要设计特征如尺寸、颜色、图案、字样等，均可在被诉侵权设计中看到，被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上并无实质性差异，两者构成近似，应认定被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

2.被上诉人对其实施的生产、销售行为均无异议，应认定其构成侵权。

被上诉人小周批发部和武义公司辩称：1.被诉侵权设计与涉案专利设计在整体视觉效果上明显不同，前者的文字标识为“金手”，整体为纵向结构，图案与文字为上下排列，而后者的文字标识为“蜻蜓”，整体为横向结构，图案与文字为左右排列。

2.被上诉人武义公司已取得被诉侵权产品金手扑克牌包装盒外观注册商标，有权使用金手扑克牌外包装。

3.被上诉人生产销售的金手扑克牌（中包）外观设计系现有设计，在上诉人取得外观设计专利之前在市场上已存在印刷模板，故不构成侵权。

4.上诉人的蜻蜓扑克牌外包装盒（中盒）上无厂名、厂址及电话号码，属于“三无”产品，不具备市场流通和销售资格，不应受到法律保护。

综上，被上诉人未侵犯上诉人的外观设计专利权，不应承担任何赔偿责任。

本色公司向原审法院起诉请求:1.判令小周批发部停止销售侵权产品；

2.判令武义公司停止生产、销售侵权产品，赔偿本色公司经济损失30000元。

本案诉讼费由小周批发部、武义公司负担。

原审法院认定事实：2017年9月11日，本色公司向国家知识产权局申请名称为“包装盒（蜻蜓绿牌中包）”的外观设计专利，并于2018年3月13日获得授权，专利号为：ＺＬ20173042××××.7，该专利仍在有效保护期内。

该外观设计专利产品蜻蜓绿牌扑克牌中包包装盒，设计要点在于图案、色彩及其结合，请求保护色彩。

2019年7月18日，江西省丰城公证处经本色公司申请对小周批发部销售涉嫌侵犯本案专利权的产品进行证据保全公证。

2019年7月19日，该公证处公证员龚某、公证员助理曾资乔及谭勇华（本色公司委托代理人）在小周批发部购买“金手”扑克一沓（10副），支付价款11元并取得落款为周春英的销货单。

随后，上述人员回到江西省丰城市公证处，对上述被诉侵权产品进行拍摄及封存。

江西省丰城市公证处为此出具（2019）赣宜丰证内字第1667号公证书。

原审庭审中，本色公司出示公证保全的上述被诉侵权产品实物，经原审法院及小周批发部、武义公司检查产品包装封存无异常后，由本色公司启封取出被诉侵权产品。

武义公司认可被诉侵权产品系其生产，本色公司对此亦表示认可。

诉讼过程中，本色公司主张被诉侵权设计与其专利设计近似。

原审法院认为，案件争议焦点为：被诉侵权产品的外观设计是否落入本色公司外观设计专利的保护范围？

若构成侵权，小周批发部、武义公司应如何承担侵权责任？

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者相似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

因此，判断外观设计是否相同或相近似时应以全面观察设计特征、综合判断整体视觉效果为原则。

经原审庭审比对,被诉侵权设计特征与外观设计专利设计特征的用途均为扑克牌中包包装盒,系相同。

将被诉侵权设计与涉案专利表示在图片或照片中产品的外观设计比对,其相同点在于规格基本相同、颜色类似，主视图正面均有四张不同花色扑克牌A的叠放图和“PLAYINGCARDS”字样，侧面均有“十副装”字样；

不同点在于涉案专利设计为横向开口，被诉侵权设计为纵向开口；

涉案专利设计主视图四周均有一根红线，红线连接处分别为扑克牌四个花色的红色图案，左上角为“新装上市”字样，主视图左侧为一张背面为十二生肖图案的扑克牌，中间为“蜻蜓（红色）扑克”字样，右侧为“NO.222”字样及含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，下方为“中国蜻蜓集团股份有限公司出品”字样；

被诉侵权设计主视图四周均有两根红线，红线连接处分别为四个半圆围绕的红色黑桃图案，主视图上方为武义公司已取得的“金手”图案注册商标、五角形外框和彩带装饰，下附“JINSHOU”字样，中间为“金手精品撲克”字样；

涉案专利设计仰视图为“蜻蜓扑克快乐飞扬”及“蜻蜓（红色）扑克”字样，被诉侵权设计仰视图为武义公司已取得的“金手”图案注册商标及“好运在金手”字样；

涉案专利设计左视图上方为含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，下方为“十副装PLAYINGCARDS”字样，左视图下方附有客服免费热线、产品执行标准，右视图上方为含蜻蜓形状的图案、“蜻蜓”字样的圆形框，被诉侵权设计左视图、右视图上方及中部均为武义公司已取得的“金手”图案注册商标、“好运在金手”字样及“NO.22210副装”字样，左视图下方附有武义公司的名称、销售热线、、地址及执行标准等内容原审法院认为，四张不同花色的扑克牌A叠放图和“PLAYINGCARDS”字样应属扑克牌行业的通用设计，“十副装”字样也系中包扑克牌的通用数量。

被诉侵权产品使用时容易被直接观察到的部位为“金手”文字及“金手”图案注册商标，与专利外观设计的要部蜻蜓及图案完全不同。

虽然被诉设计与本色公司申请保护的色彩近似，但不影响两者整体视觉效果的不同。

通过整体观察、综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权设计与涉案专利设计的整体视觉效果不相同且不相近似，因此本色公司主张被诉侵权设计落入其专利设计保护范围依据不足。

综上，本色公司的诉讼请求无相关事实和法律依据，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回南昌本色纸业有限公司的诉讼请求。

案件受理费550元，由南昌本色纸业有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院查明，根据武义公司原审提交的商标注册证（第9507102号），“金手”及图商标于2012年6月28日核准注册，核定使用商品为第28类，包括麻将牌、纸牌、扑克牌、棋、全自动麻将桌（机）、玩具、游戏机、魔术器械、钓具和骰子，注册有效期至2022年6月27日。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：被诉侵权产品的外观设计是否落入涉案专利保护范围。

本院认为，将被诉侵权设计与涉案专利图片进行对比，两者均为扑克牌中包包装盒，两者的主要区别在于：1.专利设计的主视图为横向呈现，被诉侵权设计的主视图为纵向呈现；

2.专利设计主视图的要部特征为正中位置的“蜻蜓”文字和文字左下方一张背面为十二生肖图的扑克牌图案及文字右下方的“蜻蜓”图文标识；

被诉侵权设计的要部特征为正中位置的大号“金手”文字和文字上方嵌于五角星框形和彩带装饰内的“金手”及图注册商标。

上述区别足以对产品整体视觉效果产生根本影响，尽管两者包装盒底色相同，在主视图上亦均有四张不同花色的扑克牌A叠放图和“PLAYINGCARDS”字样，但并不影响两者在整体视觉效果上的实质差异。

原审法院认定被诉侵权设计未落入涉案专利保护范围正确。

综上所述，本色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由南昌本色纸业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　伟审判员　邹征优审判员　胡建文二〇二〇年四月二十八日法官助理聂琼京书记员熊孟琦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；