广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11610号上诉人（原审被告）：东莞市凤岗来兴百货店，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××。

经营者：陈银含。

委托诉讼代理人：吴旺根，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李文琳，北京市隆安（深圳）律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司,住所地为广东省东莞市南城区××××××××××××。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：翁尧靖，广西桂中律师事务所律师。

上诉人东莞市凤岗来兴百货店（以下简称来兴百货店）与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初6901号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

2020年4月29日，美宜佳公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.来兴百货店立即停止侵犯美宜佳公司第8584867、5585266、1357302、1357301号商标专用权的行为；

2.来兴百货店向美宜佳公司赔偿经济损失及合理维权费用50000元；

3.来兴百货店负担本案一审全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：美宜佳公司是第8584867、5585266、1357302、1357301号注册商标的注册人。

第8584867号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括特许经营的商业管理、为零售目的在通讯媒体上展示商品、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）、寻找赞助、替他人推销、广告、广告版面设计、统计资料汇编（截止）等，注册有效期限自2014年6月7日至2024年6月6日。

第5585266号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括商业管理和组织咨询、百货店推销（替他人）、超市推销（替他人）、以便利店的方式推销（替他人）、替他人作中介（为他人购买商品和服务）、网上推销（替他人）、市场研究、提供商业销售信息、与零售店、超级市场、百货店有关的商业咨询、人事管理咨询（截止），注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日，后经续展，该商标的注册有效期至2029年10月13日。

第1357302号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括广告、商业咨询、进出口代理、推销（替他人）、拍卖（商品截止），注册有效期限自2000年1月21日至2010年1月20日，后经续展，该商标的注册有效期至2020年1月20日止，后经再次续展至2030年1月20日。

第1357301号“”注册商标核定服务项目为第35类，包括进出口代理、推销（替他人）（截止），注册有效期限自2000年1月21日至2020年1月20日，后经续展，该商标的注册有效期至2030年1月20日。

美宜佳公司于1997年6月3日登记成立，第1357302号“”注册商标曾获得“广东省著名商标”等荣誉，2008年2月“美宜佳”商标被认定为广东省著名商标，2014年3月广东省连锁经营协会认定美宜佳公司为“十佳连锁经营企业”，美宜佳公司先后获得南方网、网易新闻、百度等网站的报道。

广东省东莞市东莞公证处出具的（2019）粤莞东莞第44779号《公证书》载明：2019年11月21日，公证员刘葱葱及公证人员叶晓辉随申请人美宜佳公司的委托代理人袁浩林来到位于东莞市××××××××的一家招牌名称为“宜美佳批发部”的商店，该商店悬挂的营业执照名称为“东莞市凤岗来兴百货店”。

公证员及公证人员对该商铺的内部状况、门口及周边状况进行了拍照。

经核对，照片显示店铺的招牌使用了“”。

来兴百货店成立于2007年9月17日，经营者为陈银含，经营场所位于广东省东莞市××××××××××××××××，经营范围为零售：日用品、卷烟、预包装食品等。

以上事实，有美宜佳公司提交的《商标注册证》《核准续展注册证明》、美宜佳公司商标及便利店知名度证据、美宜佳公司工商登记信息、（2019）粤莞东莞第44779号取证公证书、商标授权许可合同及一审法院的庭审笔录等附卷为证。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷案件。

来兴百货店经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃当庭答辩及举证、质证的权利。

本案中，第8584867、5585266、1357302、1357301号注册商标均在注册有效期限内，注册商标专用权受法律保护，美宜佳公司作为前述注册商标的注册人有权就侵犯注册商标专用权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权标识是否侵害美宜佳公司案涉商标专用权的问题。

首先，本案中来兴百货店将被诉侵权标识“”使用在其经营的店铺招牌上以标明商品来源，构成商标性使用；

其次，该店铺的经营范围为零售：日用品、卷烟、预包装食品，被诉侵权标识使用类别与美宜佳公司拥有的第8584867号“”商标核定使用类别第35类“替他人推销”和第1357301号“”商标的核定使用类别第35类“推销（替他人）”相同；

第三，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，商标法意义上的“混淆”包括“对商品的来源产生误认或者认为其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定联系”，本案中，鉴于被诉侵权标识使用了“宜美佳”文字，与美宜佳公司的案涉商标“美宜佳”文字相同，仅调换了文字顺序，根据美宜佳公司提交的证据显示，美宜佳公司获得“十佳连锁经营企业”等荣誉，“美宜佳”商标被认定为广东省著名商标，即案涉商标具有一定的显著性和知名度，因此，即使被诉侵权标识调换文字顺序、添加其他文字，以相关公众的一般注意力为标准，仍会产生“其来源与美宜佳公司注册商标的商品有特定的联系”的混淆。

据此，一审法院认为来兴百货店对被诉侵权标识的使用已经符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定商标侵权构成要件，侵害了美宜佳公司第8584867号、第1357301号商标专用权。

美宜佳公司还主张来兴百货店使用上述标识侵犯了其第5585266号“”、第1357302号“”注册商标专用权，一审法院认为，第5585266号“”、第1357302号“”注册商标的显著部分是M形图案，而来兴百货店的上述标识并无图形，并不会与第5585266号“”、第1357302号“”注册商标构成混淆，故对美宜佳公司该主张一审法院不予采纳。

来兴百货店存在侵犯商标权行为，依照法律规定应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

美宜佳公司要求来兴百货店停止前述侵犯商标权行为，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失部分，由于美宜佳公司因侵权所受损失及来兴百货店因侵权所获收益无法查明，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，可由一审法院确定赔偿数额。

在确定赔偿数额时一审法院考虑下列因素：1.美宜佳公司案涉注册商标知名度较高；

2.来兴百货店的侵权行为的性质与后果；

3.来兴百货店店铺的经营规模；

4.美宜佳公司的合理维权开支。

综上，一审法院判令来兴百货店赔偿美宜佳公司包括维权合理开支在内的经济损失38000元，对美宜佳公司就赔偿损失超过前述金额的部分，一审法院不予支持。

其他。

1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者来兴百货店住所地人民法院管辖”之规定，本案来兴百货店住所地以及美宜佳公司公证取证的侵权行为地均在一审法院辖区范围内，一审法院对本案显然具有管辖权。

来兴百货店在有律师作为代理人，且在一审法院多次释明后，坚持异议申请，并对驳回管辖权异议之裁定提出上诉，其滥用管辖权拖延诉讼，主观恶意明显，一审法院在此提出训诫。

2.一审法院于2020年9月8日向来兴百货店委托诉讼代理人吴旺根所在律师事务所邮寄开庭传唤等材料，邮件显示2020年9月10日由助理叶文静签收，并注明了证件号码。

来兴百货店委托诉讼代理人未按传唤要求时间出庭参加庭审，却在法庭辩论终结后，电话要求提出反诉的无理要求，有违职业道德，对其寄交的反诉状，一审法院不予处理。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，缺席判决：一、东莞市凤岗来兴百货店立即停止侵犯东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司享有的第8584867号、第1357301号注册商标专用权的行为；

二、限东莞市凤岗来兴百货店于判决生效之日起五日内赔偿东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司包括合理维权开支在内的经济损失38000元；

三、驳回东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司的其他诉讼请求。

本案一审受理费1050元（东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司已预交），由东莞市凤岗来兴百货店负担。

上诉人来兴百货店不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。

来兴百货店使用“宜美佳批发部”作为招牌标识与美宜佳公司的注册商标存在明显的差别，不存在冲突，不构成对美宜佳公司注册商标的商标侵权。

二、来兴百货店不存在侵害美宜佳公司商标专用权的行为，更没有侵犯美宜佳公司商标专用权的故意，没有主观模仿他人商标的故意。

同时，来兴百货店已于美宜佳公司起诉前就停止使用案涉招牌，一审判决第一项没有实际意义。

三、美宜佳公司的行为属于滥用诉权。

四、即使法院认定构成侵权，来兴百货店只是侵犯了美宜佳公司1357301号商标，并没有侵犯其他商标，8584867号商标是图字组合，不可分割，而来兴百货店招牌上的标识是由“百年糊涂宜美佳批发部”共十个字组成，并没有M这个标志，与8584867号商标不同，由（2019）粤17民终860号阳江市中院案件判决可知，本案与该案有相似之处，该案仅判决赔偿2万元，本案判赔38000元明显过高。

综上，来兴百货店上诉请求：1.撤销（2020）粤1973民初6901号民事判决，依法改判驳回美宜佳公司的诉讼请求；

2.美宜佳公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

被上诉人美宜佳公司答辩意见称：一审提交的侵权公证书的公证词及照片足以证明来兴百货店明显侵害美宜佳公司的注册商标专用权，请求二审法院维持原判。

（2019）粤17民终860号阳江市中院案件，东莞比阳江发达，与本案无关联性，来兴百货店被控侵权标识是宜美佳文字，与美宜佳公司四个注册商标中美宜佳文字高度相似。

来兴百货店二审向本院提交如下证据材料：1.来兴百货店的店铺外观及店内陈列商品的照片，拟证明来兴百货店的店内陈设非常简陋，售卖的商品数量非常少，以售卖烟酒为主，与美宜佳公司的装修装潢存在巨大差异，不存在侵害美宜佳公司商标专利权的事实；

2.来兴百货店营业执照、国家企业信用信息，拟证明来兴百货店与美宜佳公司的经营范围并不相同或不相似，不存在误导性，即不存在侵害美宜佳公司商标专利权的事实。

美宜佳公司质证称：证据1的真实性和合法性予以确认，关联性不确认，从经营的商品范围、种类等也看出较多；

证据2的真实性和合法性予以确认，关联性不确认，从美宜佳公司提交的照片及侵权公证书看出，来兴百货店与美宜佳公司经营范围第35类明显构成相类似。

来兴百货店陈述经营困难并没有相关证据证明。

至于判例，其真实性和合法性予以确认，关联性不确认，不同地方不能作为依据，二审应考虑来兴百货店侵权主观恶劣，来兴百货店一审经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审审理中恶意滥用管辖权异议及反诉，请求维持原判。

原审查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对来兴百货店上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为来兴百货店侵权责任如何承担。

对此，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”来兴百货店被诉侵权标识使用了“宜美佳”文字，与美宜佳公司第8584867号、第1357301号注册商标“美宜佳”文字相同，仅调换了文字顺序，属于未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的情形。

一审认定来兴百货店侵害美宜佳公司第8584867号、第1357301号商标专用权，符合法律规定。

来兴百货店上诉主张只是侵犯了美宜佳公司1357301号商标，并没有侵犯8584867号商标，理由不充分，依法不应支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”来兴百货店侵害美宜佳公司第8584867号、第1357301号商标专用权，依法应当承担侵权责任。

本案权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，一审根据侵权行为的情节判决给予包括合理维权开支在内的经济损失38000元的赔偿，符合上述法律规定。

来兴百货店上诉要求改判，理由不充分，依法不应支持。

综上所述，上诉人来兴百货店的上诉请求不成立，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元（东莞市凤岗来兴百货店已预交），由上诉人东莞市凤岗来兴百货店负担。

本判决为终审判决。