广东省佛山市南海区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)粤0605刑初4921号 公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人张光华，男，1974年12月13日出生于福建省诏安县，公民身份号码350************578，汉族，小学文化，无固定职业，住诏安县***********，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人李来斌、吕芳芳，广东盈安律师事务所律师。

被告人方江坤，男，1981年7月28日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************034，汉族，初中文化，无固定职业，住云霄县*************，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人陈泰潜，广东东达昊律师事务所律师。

被告人张银矿，男，1991年11月1日出生于福建省诏安县，公民身份号码350************539，汉族，小学文化，无固定职业，住诏安县***********，2016年3月28日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人黎润香、陈健珍，广东度明律师事务所律师。

被告人蔡志宝，男，1984年11月15日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************138，汉族，小学文化，无固定职业，住云霄县***********，2017年3月31日因犯非法经营罪被陕西省洛南县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人聂静云、朱庆程，广东瀛双律师事务所律师。

被告人方学习，男，1975年12月6日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************014，汉族，小学文化，无固定职业，住云霄县*************，2017年7月11日因犯非法经营罪被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人邹宏佳，广东禅都律师事务所律师。

被告人颜章金，男，1993年1月5日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************018，汉族，初中文化，无固定职业，住云霄县*************，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人叶伟英、严嘉雯，广东南天明律师事务所律师。

被告人张瑞虹，女，1987年3月15日出生于福建省云霄县，公民身份号码350************049，汉族，小学文化，无固定职业，住云霄县************，2019年8月6日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

指定辩护人黄天锦，广东禅都律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]5018号起诉书指控被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹犯假冒注册商标罪，于2019年12月20日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。

本院依法于2020年1月30日转换适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。

南海区人民检察院指派检察员周铮出庭支持公诉，七被告人及其各自的辩护人到庭参加了诉讼。

本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。

公诉机关指控，2019年7月，被告人张光华与一名叫“胖子”的男子（另案处理）商量包装假冒香烟，由“胖子”提供场地、原材料及电动三轮摩托车、香烟打码机等设备，张光华承揽包装假冒香烟的工作。

后张光华又将包装工作转包给被告人方江坤。

同月22日开始，方江坤陆续聘请被告人颜章金、蔡志宝、方学习、张瑞虹等人在佛山市南海区**************屋（以下简称112号房）内包装红玫王、红塔山、云烟、牡丹等品牌的假冒成品香烟，其中张瑞虹还负责工人的饮食工作。

被告人张银矿负责用电动三轮摩托车从里水镇北沙新市场二街一号店铺（以下简称一号铺）搬运烟支、香烟包装盒等材料到112号房，并将包装好的假冒香烟搬运到一号铺贮存，由张光华用香烟打码设备对香烟条包装进行打码。

同年8月6日18时许，佛山市南海区烟草专卖局联合佛山市公安局南海分局官窑派出所分别对一号铺和112号房进行查处，在佛山市南海区********抓获被告人张光华、张银矿，在里水镇甘蕉村抓获被告人蔡志宝、方学习、方江坤、张瑞虹、颜章金，并同时起获了一批疑似假冒注册商标的香烟成品、半成品、烟支、假冒注册商标的包装纸和卷烟打码机（含电脑）。

经广东省烟草质量监督检测站鉴别检验，起获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经佛山市南海区烟草专卖局核价，上述起获的假冒注册商标的成品和半成品香烟合共价值375519.68元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人温明锐、李仕全、梁振强、张云英的证言及辨认笔录，公安机关出具的抓获经过、搜查笔录、扣押清单、说明、现场勘验笔录，检验报告，佛山市南海区烟草专卖局出具的案件移送函、检查（勘验）笔录等材料，通话记录，户籍及前科证明材料，现场监控，被告人张光华、方江坤、张银矿、颜章金、蔡志宝、方学习、张瑞虹的供述及辨认笔录等证据予以证实，并认为张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任；

张光华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定处罚；

方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚；

张银矿、蔡志宝、方学习在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定处罚；

张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹认罪认罚，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定处罚；

建议判处张光华有期徒刑三年，并处罚金；

建议判处方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹有期徒刑六个月至九个月，并处罚金。

被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹自愿签署了《认罪认罚具结书》，知悉并认可公诉机关提出的量刑建议，并当庭对公诉机关的指控表示没有异议。

被告人张光华的辩护人发表以下辩护意见：1.本案的原料、场地、设备等均由“胖子”提供，销售亦由“胖子”负责，张光华仅承揽了其中的包装环节，起次要作用，属于从犯；

2.张光华提供了“胖子”的联系电话和基本情况，有利于查获整个犯罪集团，属于立功；

3.张光华如实供述罪行、认罪认罚、社会危害性不大。

综上，请求对张光华从轻或减轻处罚。

被告人方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹的辩护人均以方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹如实供述罪行、是从犯、认罪认罚等为由，请求对方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹从轻或减轻处罚。

经审理查明，公诉机关指控被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹生产包装假冒注册商标且伪劣卷烟的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹及涉案的112号房、一号铺均无烟草专卖生产企业许可证。

关于本案七被告人行为的定性问题。

经查，第一，综合本案现有证据，七被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟，其行为同时构成了生产、销售伪劣产品罪，假冒注册商标罪和非法经营罪，按照相关规定，应依照处罚较重的规定定罪处罚。

第二，结合现场起获的假冒注册商标且伪劣卷烟的品牌、数量及七被告人供称的包装、打码的香烟品牌，经核价，起获的涉案假冒注册商标且伪劣卷烟共价值375519.68元。

按照现场起获的假冒注册商标且伪劣卷烟的价值，生产、销售伪劣产品罪的量刑幅度为有期徒刑二年至七年，假冒注册商标罪的量刑幅度为有期徒刑三年至七年，非法经营罪的量刑幅度为有期徒刑五年以上，则非法经营罪处罚最重，故本案七被告人的行为应定性为非法经营。

关于被告人张光华的行为是否构成立功的问题。

经查，张光华到案后反映了其从“胖子”处承揽了包装香烟的业务，并提供了“胖子”的联系电话，但张光华并未实际协助公安机关抓捕“胖子”，其反映“胖子”的联系方式属于如实供述的一部分，依法不构成立功，对张光华的辩护人认为张光华有立功表现的辩护意见不予采纳。

本院认为，被告人张光华、方江坤、张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有烟草专卖生产企业许可证的情况下，生产包装假冒注册商标且伪劣的卷烟，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。

张银矿、蔡志宝、方学习在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。

在共同犯罪中，张光华承揽香烟包装业务后又转包给他人，且负责香烟的打码工作，方江坤从张光华处承揽包装业务，并雇请工人包装香烟，二人均起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚，对张光华、方江坤的辩护人认为张光华、方江坤是从犯的辩护意见均不予采纳，另张光华的作用稍大于方江坤，量刑时予以区别；

张银矿、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹受雇参与本案，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。

张光华、蔡志宝、方学习、颜章金、张瑞虹归案后均如实供述罪行，认罪认罚，依法从轻处罚；

方江坤、张银矿认罪认罚，依法从轻处罚。

采纳七辩护人的相关辩护意见。

公诉机关量刑建议欠妥，本院予以调整。

依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人张光华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2024年8月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

二、被告人方江坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2024年8月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

三、被告人张银矿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年12月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

四、被告人蔡志宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年10月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

五、被告人方学习犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年10月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

六、被告人颜章金犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年6月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

七、被告人张瑞虹犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月6日起至2020年6月5日止。

罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　钟绮文 人民陪审员　　陈　云 人民陪审员　　林珏娜 二〇二〇年六月一日 法官　助理　　徐传村 书　记　员　　张翠萍 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。