广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3048号上诉人（原审被告）：陶仁杰，男，1978年8月20日出生，汉族，住湖北省武穴市********陶城畈垸。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区********。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘建勋，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔卫韦，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人陶仁杰因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初15782号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

陶仁杰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中粮公司的诉讼请求。

事实和理由：一审判赔金额过高，零售商是产品在市场流通中最末端的环节，相关法律没有规定零售从业人员必须具备专业辨别商标的能力，现实中零售商最多只能达到辨别商标真假的程度。

因陶仁杰经营的士多店在一年半前早已倒闭，致使相关证据丢失，现二审提交与供货商的通话记录和微信记录证明涉案商品具有合法来源，请求二审法院查明事实，支持陶仁杰的上诉请求。

中粮公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

中粮公司向一审法院起诉请求：一、陶仁杰立即停止侵犯中粮公司第70855号、第4443289号、第7859361号注册商标专用权的行为；

二、陶仁杰赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元。

诉讼过程中，中粮公司撤回第一项判令陶仁杰立即停止侵犯中粮公司第70855号、第4443289号、第7859361号注册商标专用权的行为的诉讼请求。

一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日，属国有独资的有限责任公司，注册资本1191992.9万元，经营范围为粮食收购、批发预包装食品等。

陶仁杰经营的中山市东升镇盛大商店于2010年5月25日成立，为个体工商户，经营范围为零售：预包装食品，于2018年7月23日注销。

第70855号“”、第4443289号“”、第7859361号“”商标的注册权人均为中粮公司。

第70855号“”注册商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等，有效期续展至2023年2月28日止。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号“关于认定‘长城greatwall及图’商标为驰名商标的批复”，认定前述商标为驰名商标。

第4443289号“”、第7859361号“”商标核定使用商品为第33类，包括葡萄酒等商品,有效期分别为2007年8月14日至2027年8月13日、2011年1月7日至2021年1月6日止。

2016年11月1日，中粮公司委托代理人张进超向北京市国立公证处申请证据保全公证。

2016年11月23日，该处公证员邓卓与公证处公证人员林陆随张进超来到位于中山市*********旁一门面标示有“盛大商行”等字样的商店，见到该商店悬挂的证照上显示的单位名称为“中山市东升镇盛大商店”。

在公证人员的监督下，张进超购买了2瓶红酒共付款180元，获得收据一张。

公证人员对上述所购商品及单据封存后交由张进超保管。

2017年1月3日，北京市国立公证处出具（2017）京国立内证字第2918号公证书。

经庭审查验，上述公证购买的红酒的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。

现场开启证据保全的包装袋，内有收据一张（载明酒两条合计180元整，时间是2016年11月23日）、红酒2瓶。

其中一瓶红酒的木制包装盒正面标有“解百纳干红葡萄酒”，木制包装盒侧面标有“”，酒瓶瓶身正面标贴左侧以及背部标贴上方均有“”“”字样，正面标贴下方有“”图案，正面标贴的中央有“”字样，酒瓶瓶口处显示生产日期为2011年8月14日，酒瓶背部标贴的条形码为6944611311114。

中粮公司主张涉案侵权产品木制外包装盒正面左侧的“”、酒瓶瓶身正面标贴左侧的“”以及背部标贴上方的“”字样中的“华夏”与其第4443289号“”商标构成近似，在木制外包装盒侧面的“”及酒瓶瓶身中央的“”大写英文字母完整包含第7859361号“”商标构成近似，在酒瓶正面标贴下方的“”图案与其第70855号“”商标构成近似。

陶仁杰确认上述被诉侵权产品为其销售，但辩称其所售商品有合法来源，为此其提交了烟台盛世葡萄酒业有限公司工商信息查询资料、中山市西区群欣百货商行工商登记查询资料、鉴赏手册和中山市西区群欣百货商行代理商刘某名片。

工商登记信息显示，烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司于2002年5月22日成立，于2016年12月5日更名为烟台盛世葡萄酒业有限公司。

中山市西区群欣百货商行于2006年8月30日成立，目前处于吊销状态。

陶仁杰确认中粮公司在2016年底向其购买前述商品2瓶，但辩称那2瓶酒是两千零几年生产的，中粮公司向其支付的180元货款是包括烟和酒的钱，并未举证。

庭审中，双方未能对侵权行为给中粮公司造成损失数额以及侵权人的获利情况进行举证。

中粮公司表示：其主张的赔偿是信誉损失及市场份额损失，主张的合理费用包括律师费、公证费、差旅费、购买侵权产品的费用，共计5000元。

一审法院认为：中粮公司为第70855号“”、第4443289号“”、第7859361号“”注册商标的专用权人，上述商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，因陶仁杰确认被诉侵权产品为其销售，故本案争议的焦点问题是：1.被诉侵权标识是否构成对中粮公司权利商标的侵权；

2.陶仁杰销售被诉侵权产品是否有合法来源及赔偿责任问题。

关于第一个焦点。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被诉侵权的“”、“”“”“”“”“”图文具备识别商品来源的作用，属于商标性使用，且陶仁杰销售的被诉侵权的葡萄酒与中粮公司主张的前述注册商标核定使用的葡萄酒为同一种商品，因此，认定陶仁杰是否侵权的关键在于被诉侵权产品上使用的标识与中粮公司主张的注册商标是否构成近似并导致混淆。

中粮公司主张被诉侵权产品使用的如下标识构成侵权：“”“”“”与其第4443289号“”商标构成近似，“”“”中大写英文字母完整包含其第7859361号“”商标构成近似，“”与其第70855号“”商标构成近似。

首先，被诉侵权标识“”、“”“”是否构成侵权。

将上述标识与第4443289号“”商标进行比对，“”标识虽由“華夏盛世”四个文字组成，但通过调整字体大小和排列方式，“”标识将“華夏”部分突出，而该标识中的“華夏”与中粮公司第4443289号“”注册商标无论从字形、读音、整体结构都相似，故“”标识与中粮公司第4443289号“”注册商标构成近似，侵犯了中粮公司第4443289号“”注册商标的专用权；

“”与“”标识将“華夏盛世”四字分别横向水平排列和竖直两列排列，“華夏盛世”四字均为整体连贯使用，“華夏”二字并未突出使用，虽然被控侵权标识与中粮公司第4443289号注册商标都含有“华夏”二字,但是从二者整体的读音、字体及文字的排列方式和含义来看,相关公众在施以一般注意力的情况下,可对二者进行区分，且中粮公司在本案中请求保护的“華夏”商标系文字商标,而“华夏”是我国的古称,被控侵权商品上使用的“華夏”可以理解为商品的产地是我国，故在中粮公司未能举证证明涉案商标经使用具有较强的显著性和较高知名度的情况下，一审法院认为相关公众在看到被控侵权商品时,不会因为该商品的被控侵权标识中含有“華夏”二字,就产生该商品系由中粮公司提供或与中粮公司提供的葡萄酒产品存在某种关联关系的误认，因此“”与“”标识不构成对中粮公司第4443289号注册商标的侵权。

其次，被诉侵权标识“”“”是否构成侵权。

将上述标识与第7859361号“”商标进行比对，上述标识完整的包含了第7859361号“”商标，均是由大写的英文字母组成，读音和字体上均相同，虽比第7859361号“”商标多了“SHENGSHI”，但是“HUAXIA”在前，且与“SHENGSHI”存在间隔，易使相关公众将其与中粮公司注册商标产生特定联系，造成混淆，构成对第7859361号“”商标的侵权。

最后，被诉侵权图案“”是否构成侵权。

将该图案与第70855号“”商标进行比对，两者图形部分均由长城的塔台和城墙构成，但是“”图案城墙是自西向东走向，而第70855号“”商标城墙是自南向北的走向，且长城图案是圈在圆圈内，在圆圈的上方是中文书写的“长城牌”字样，下方是英文书写的“GreatwallBRAND”字样，虽该商标是具有一定的知名度，但两者整体并不近似，公众容易区分，不构成商标侵权。

关于第二个焦点。

陶仁杰提供烟台盛世葡萄酒业有限公司工商信息查询资料、中山市西区群欣百货商行工商登记查询资料、鉴赏手册和中山市西区群欣百货商行代理商刘某名片拟证明被诉侵权产品有合法来源，但其并未提供相应的购销合同或进货单据、亦未提供烟台盛世葡萄酒业有限公司生产许可证、税务登记证、商标使用许可合同等等，无法形成完整的证据链条，应承担举证不能的不利法律后果，因此对陶仁杰的抗辩不予采信。

陶仁杰销售了侵犯中粮公司第4443289号“”、第7859361号“”注册商标专用权的商品，中粮公司要求陶仁杰赔偿损失及为制止侵权行为所支出的合理费用的请求，理据充分，予以支持。

关于赔偿数额问题。

因当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致中粮公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，考虑下列因素：1.陶仁杰侵权行为的性质、情节、经营规模；

2.涉案商品属食品；

3.中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应合理确定；

4.中粮公司被侵权注册商标的美誉度，综合酌情确定陶仁杰赔偿中粮公司的经济损失及为制止侵权产生的合理开支合计9000元。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、陶仁杰于判决生效之日起五日内赔偿中粮公司的经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计9000元；

二、驳回中粮公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元，减半收取计150元，由中粮公司负担82元，陶仁杰负担68元（该款中粮公司已预交，陶仁杰于判决生效之日起五日内迳付60元给中粮公司）。

本院二审期间，中粮公司没有提交新证据。

陶仁杰提交以下证据：1.与电话号码为137*****012机主的通话记录和微信记录；

2.U盘，证据1、2共同证明涉案商品有合法来源。

中粮公司不确认证据1、2的真实性、合法性及关联性，其认为通话记录和微信记录主体不明，且无法证明与涉案被诉侵权商品存在关联性。

陶仁杰提交的上述证据有手机载体予以核对，本院确认上述证据的真实性。

本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，结合双方的诉辩陈述，本案上诉争议的焦点为：一、陶仁杰的合法来源抗辩是否成立；

二、一审判赔金额是否适当。

关于焦点一，陶仁杰的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”陶仁杰未能提供相应的购销合同或进货单据等，二审期间虽然提交了电话号码为137*****012机主的通话记录和微信记录，但未能证明前手具备合法的经营资质、交易时出具了合法票据，不符合“不知道”的主观条件，且陶仁杰提交的电话号码为137*****012机主的通话记录和微信记录等证据均无法体现通话记录及微信记录的对象系被诉侵权商品的供货商，也无法证实其向通话对方购买的商品就是本案被诉侵权商品，未能形成完整的证据链条，无法证实被诉侵权商品来源于中山市西区群欣百货商行。

故陶仁杰提交的证据不足以证明被诉侵权商品具有合法来源，陶仁杰的合法来源抗辩不能成立。

关于焦点二，一审判赔金额是否适当的问题。

因陶仁杰确认被诉侵权商品系其销售，且陶仁杰销售的被诉侵权商品侵犯了中粮公司第4443289号“”、第7859361号“”注册商标专用权，故其应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。

因当事人未能提供证据证明因侵权人实施商标侵权导致中粮公司的实际损失以及侵权人的获利情况，一审法院考虑陶仁杰侵权行为的性质、情节、经营规模、涉案商品属于食品、中粮公司提起的系列诉讼案件，公证机构及委托诉讼代理人均相同，公证费、律师费、差旅费应合理确定、中粮公司被侵权注册商标的美誉度等因素，酌定陶仁杰赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权产生的合理开支9000元并无不妥，本院予以维持。

综上所述，上诉人陶仁杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人陶仁杰负担。

本判决为终审判决。