广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终4009号上诉人（原审原告）：上海库能企业管理有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：欧阳勇，执行董事。

被上诉人（原审被告）：佛山市南海区美味鱼餐饮店，住所地广东省佛山市南海区。

经营者：翟军爱，男，汉族，住湖南省东安县。

委托诉讼代理人：梁士玲，广东高木律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张婧然，广东高木律师事务所实习律师。

上诉人上海库能企业管理有限公司（以下简称库能公司）因与被上诉人佛山市南海区美味鱼餐饮店（以下简称美味鱼餐饮店）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初22882号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

库能公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或重审；

2.判令美味鱼餐饮店立即停止侵权行为;3.判令美味鱼餐饮店赔偿库能公司经济损失69800元;4.判令美味鱼餐饮店赔偿公证费1600元;5.美味鱼餐饮店承担一、二审诉讼费。

事实和理由:（一）“纸上包”这一词汇系“纸上包”商标注册人2016年原创自行命名并经国家商标局注册成功，成为注册商标，并运用于其推出的特色餐饮品牌，具有显著性。

库能公司对品牌建设投入大量资金和精力进行推广宣传，经长期广泛宣传和使用，“纸上包”知名度不断提高，具有一定的影响力，已经达到了相关公众所熟知的程度。

“纸上包”商标与库能公司之间始终保持着唯一的、必然的联系，能够使相关公众通过“纸上包”商标对商品和服务来源加以识别。

（二）美味鱼餐饮店在相同服务上使用与本案注册商标高度近似的标识，会因相关公众对“纸上包”与库能公司之间已建立的联系而造成混淆和误认。

“纸上包”商标为库能公司注册商标，至今尚无其他公司未经库能公司商标许可授权合法以“纸上包鱼”命名的餐饮店，故消费者看到“纸上包鱼”标志就会联想到库能公司及其品牌。

（三）美味鱼餐饮店在其饭店内制作、销售鱼制菜品与库能公司第24299575号注册商标核定使用的第29类鱼制食品及第21301338号注册商标核定使用的第43类餐厅饭店服务构成类似商品和服务。

（四）纸上包鱼兼具产品和品牌的混合属性，具有指示商品来源的意义，应当给予保护，禁止别人未经许可使用。

（五）美味鱼餐饮店未经库能公司许可在其经营的饭店门头招牌、菜单菜谱、结账单、网络平台推广宣传使用库能公司注册商标，并在其饭店内销售鱼制菜品，属于同行业竞争者，属于在同一种商品和服务上将与库能公司注册商标相近似的标志作为商品和服务的名称使用误导相关公众的行为，足以造成消费者误认。

（六）店铺门头招牌、菜单菜谱、结账单等都是餐饮门店经营中使用到的具有关联性的用具产品，具有指示商品来源的作用。

（七）美味鱼餐饮店使用的“纸上包鱼”全面包含了库能公司“纸上包”注册商标和第29类、第31类注册商品核定使用商品名称“鱼”标识特征，且与之相同，这是认定美味鱼餐饮店侵害第24299575号、第21301035号、第21301338号注册商标专用权的重要事实依据。

美味鱼餐饮店使用的“纸上包鱼”标识与案涉注册商标在文字、读音、呼叫和含义上相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似商标。

（八）库能公司虽尽力举证，但依然无法获得美味鱼餐饮店侵权所获得的利益的相关账簿、资料等证据，故库能公司依据相关法律，放弃一审部分诉讼请求，请求法院判决美味鱼餐饮店赔偿库能公司经济损失69800元及为制止侵权而进行取证支出的公证费1600元。

美味鱼餐饮店辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。

事实和理由：（一）美味鱼餐饮店在其店面招牌、菜单菜谱上使用“纸上包鱼”的字样，仅是为彰显其特色烹饪方式作出的描述性使用，并非商标法意义上的使用。

目前市场上存在大量名称为“xx纸包鱼”的餐馆，也说明该种烹饪方式的特色性易为广泛公众认可，能掌握这种特色烹饪方式的店铺均以此为宣传和卖点。

再加上“纸上包鱼”字样本身具有一定的文义，一般人不会对美味鱼餐饮店使用的该字样认定为商标。

其次，美味鱼餐饮店主观上在使用该字样时完全没有刻意模仿库能公司的故意。

美味鱼餐饮店在本案审理前，从未听说库能公司及“纸上包”“纸上包鱼”，主观上完全没有刻意模仿的故意或恶意。

法律对商标的保护是为了防止对消费者的欺骗和维护商标权人的商誉，并不是为了让商标权人垄断相关的商品和服务。

美味鱼餐饮店对“纸上包鱼”字样的使用仅为描述性的正当使用，属于善意合理地使用。

（二）即使美味鱼餐饮店的行为被认定为商标使用行为，仍不属于商标侵权行为。

理由如下：1.美味鱼餐饮店对“纸上包鱼”字样的使用未落入第30697145号、第21301035号注册商标专用权的保护范围。

库能公司第30697415号注册商标核准使用商品为纸、纸桌布、纸质杯盘垫等，第21301035号注册商标核定使用商品为广告、商业橱窗布置等，因此美味鱼餐饮店对“纸上包鱼”字样的使用未落入上述注册商标专有权的保护范围；

2.美味鱼餐饮店对“纸上包鱼”字样的使用，不属于使用与库能公司注册商标近似的商标，亦不容易导致混淆。

美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”文字的字形与库能公司第21301338号、第24299575号、第24298046号注册商标中的“纸上包”字形差异较大。

同时，美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”系为彰显烹饪特色，其“纸上包”与“鱼”不可分割，当其作为整体使用时与库能公司上述商标存在显著差异。

此外，案涉商标注册时间较晚，没有证据证明其属于驰名商标，案涉商标的显著性与知名度显然也未达到导致公众产生混淆的程度。

库能公司向一审法院起诉请求：1.判令美味鱼餐饮店立即停止侵权行为；

2.判令美味鱼餐饮店销毁一切带有纸上包鱼商标字样的宣传资料、门头招牌、菜单、菜谱、结账单等侵权产品或标识；

3.判令美味鱼餐饮店赔偿库能公司经济损失共121154元；

4.判令美味鱼餐饮店承担库能公司为制止侵权行为进行调查取证的公证费以及合理开支等所发生的费用合计17600元；

5.美味鱼餐饮店承担本案全部诉讼费用；

6.判令美味鱼餐饮店在当地报纸或媒体上就其侵权行为刊登不少于一个月的道歉声明，以消除影响。

一审法院认定事实：库能公司成立于2016年10月31日，经营范围为企业管理咨询、餐饮企业管理、房地产经纪等，其经国家知识产权局核准注册以下商标：1.第30697415号“纸上包鱼”，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类：16）第16类：纸；

纸桌布；

纸质餐具垫；

海报；

包装纸等，有效期自2019年2月14日至2029年2月13日。

2.第24299575号“纸上包”，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类：29）第29类：鱼（非活）；

鱼制食品；

腌制鱼等，有效期自2018年5月21日至2028年5月20日。

3.第24298046号“纸上包”，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类：31）第31类：辣椒（植物）；

活动物；

活鱼等，有效期自2018年5月21日至2028年5月20日。

库能公司的法定代表人为欧阳勇，其经国家工商行政管理总局商标局核准注册以下商标：1.第21301338号“纸上包”，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类：43）第43类：备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

餐馆等，有效期自2017年11月14日至2027年11月13日；

2.第21301035号“纸上包”，该注册商标核定使用商品/服务项目（国际分类：35）第35类：广告；

商业橱窗布置；

特许经营的商业管理；

替他人推销等，有效期自2017年11月14日至2027年11月13日。

2017年11月15日，欧阳勇将上述两个注册商标授权库能公司独占使用，授权期限自2017年11月15日至2020年12月31日止。

2019年8月9日，经库能公司申请，广东省佛山市禅城公证处派出公证员及工作人员与库能公司的法定代表人欧阳勇来到位于佛山市南海区****标识为“南平西路”、标识有“中国工商银行佛山南海夏教支行”字样的建筑物与标识有“桂城公共自行车”“夏西村站”字样的服务点的左侧、一家标识有“纸上包鱼”“夏西分店”字样的餐饮店。

欧阳勇以普通消费者的身份进行点餐，现场取得标识有“纸上包鱼”字样的点菜单一张，加盖“佛山市南海区美味鱼纸上包鱼收款专用”印章的收据。

公证处工作人员及欧阳勇分别对上述餐饮店的外部及点菜单等拍照。

针对上述公证保全过程，广东省佛山市禅城公证处出具（2019）粤佛禅城第XXX号公证书（含附件），证明公证书所附的点菜单和收据复印件均为在保全现场取得原件之复印件，原件留存在申请人处，照片均为现场拍摄所得，与现场拍摄的情况相符。

其中附件中显示案涉店铺招牌、点菜单左侧突出标注“纸上包鱼”字样，案涉店铺在高德地图上显示的名称为纸上包鱼，点菜单招牌菜上注明纸上烤鱼68元（草鱼）、78元（清江鱼），纸上包鸡88元、纸包猪脚88元等。

围绕上述公证记载内容，库能公司表示美味鱼餐饮店店铺招牌、点菜单及美团、高德地图上使用“纸上包鱼”汉字均落入库能公司主张的五个注册商标的核定使用范围，构成商标侵权。

美味鱼餐饮店表示公证店铺虽为美味鱼餐饮店的经营场所，但其店铺或点菜单等使用的“纸上包鱼”具有不可分割性，与库能公司的“纸上包”不近似，不会产生误认；

其次美味鱼餐饮店在招牌、点菜单等使用“纸上包鱼”与库能公司注册商标核定的第16类品类并不相同，库能公司商标并非驰名商标不能跨类保护，同时美味鱼餐饮店美团网店名称叫1号码头纸上包鱼（繁体），在高德地图的名称叫美味鱼。

另查明，美味鱼餐饮店系于2019年5月14日开设的个体工商户，经营者为翟军爱，经营范围为餐饮业。

一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，因库能公司所主张的被诉侵权行为发生在2019年8月，库能公司亦在2019年9月向一审法院提出诉讼，故本案应适用2014年5月1日起施行的《中华人民共和国商标法》。

库能公司所主张的案涉第30697415号“纸上包鱼”、第24299575号“纸上包”、第24298046号“纸上包”、第21301338号“纸上包”、第21301035号“纸上包”五个注册商标均已核准注册，且在注册有效期内，库能公司作为上述三个注册商标的权利人，并取得其他注册商标的独占使用权，其有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为，提起本案诉讼。

本案中，美味鱼餐饮店经营的店铺为提供餐饮服务的餐馆，其已落入库能公司第21301338号“纸上包”注册商标核定使用服务范围。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与库能公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与库能公司注册商标的商品有特定的联系”的规定，商标法意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即已经具有误导或欺骗施以普通注意力和谨慎购买者的作用，足以造成市场混淆的近似。

本案中，美味鱼餐饮店所使用的被诉侵权标识中虽包含了“纸上包”文字，但该文字的字形与案涉第21301338号注册商标所使用的字形明显不同，且被诉侵权标识将“纸上包”与“鱼”文字同时使用时，使得被诉侵权标识的呼叫和整体含义与案涉第21301338号注册商标存在明显差别；

同时案涉第21301338号注册商标的显著性较弱，库能公司提供的证据亦未能反映上述注册商标经库能公司实际使用取得了较强的显著性和较高的知名度，因此相关公众不会仅基于被诉侵权标识中包含“纸上包”文字而将美味鱼餐饮店所提供的餐饮服务误认为来源于库能公司或案涉注册商标相关，因此两者不构成商标法意义上的商标近似。

美味鱼餐饮店的经营场所位于佛山市南海区，其成立时间虽晚于上述案涉注册商标注册时间，但库能公司提供的证据并未反映其在美味鱼餐饮店成立前在广东或佛山地区已在相同的领域从事相同或类似的经营活动，故也难以认定美味鱼餐饮店存在攀附库能公司上述注册商标的主观意图。

综上库能公司主张美味鱼餐饮店在店铺招牌、点餐单等使用“纸上包鱼”标识构成商标侵权的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。

对于库能公司认为美味鱼餐饮店的上述行为亦侵害其第30697415号“纸上包鱼”、第24299575号“纸上包”、第24298046号“纸上包”、第21301035号“纸上包”注册商标专用权的主张，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

库能公司所主张的店铺招牌、点餐单等均是作为营业用具使用并非作为商品对外销售，该营业用具上使用的标识亦是起到标识经营者身份和服务提供者的作用，未落入库能公司主张的第30697415号、第24299575号、第24298046号及第21301035号注册商标核定使用的商品/服务保护范围，因此库能公司的该项诉请缺乏法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款之规定，判决：驳回库能公司的诉讼请求。

一审案件受理费1538元，由库能公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

综合二审中双方当事人的诉辩意见，二审的争议焦点为美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识是否侵犯库能公司注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

...”。

首先，关于美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识是否侵犯第21301338号注册商标专用权。

第21301338号注册商标核定使用的范围为餐厅、饭店、餐馆等，而美味鱼餐饮店在其餐厅经营活动中使用“纸上包鱼”标识，两者属于同种服务。

美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识，能够起到识别服务来源的作用，该行为构成商标法意义上的商标使用行为。

判断美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识是否侵犯第21301338号注册商标专用权，关键问题在于被诉侵权标识“纸上包鱼”与第21301338号注册商标“纸上包”是否构成商标法意义上的商标近似。

依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标法所指商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

对此，本院综合分析如下：1.被诉侵权标识为汉字“纸上包鱼”，案涉商标为汉字“纸上包”；

2.被诉侵权标识“纸上包鱼”的字形与案涉商标“纸上包”的字形明显不同，且被诉侵权标识将“纸上包”与“鱼”同时使用，使得两者的呼叫、整体含义存在明显区别；

3.库能公司未提交证据证明案涉“纸上包”商标已经取得了较强的显著性和较高的知名度。

综上，本院认为，以相关公众的一般注意力为标准，美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识不会使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源于库能公司或与案涉“纸上包”商标具有特定的联系，故库能公司上诉主张美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识侵犯其第21301338号注册商标专用权，理由不能成立，本院不予支持。

其次，关于美味鱼餐饮店使用“纸上包鱼”标识是否侵犯第30697415号、第24299575号、第24298046号及第21301035号注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

根据一审查明的事实，前述四商标核定使用的商品包括印刷品、鱼（非活）、鱼制食品、活鱼、广告、商业橱窗布置、特许经营的商业管理等，美味鱼餐饮店在饭店服务中使用“纸上包鱼”标识，两者不属于同类商品或服务。

一审判决美味鱼餐饮店的行为不构成对前述注册商标专用权的侵犯，于法有据，本院予以维持。

综上，库能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1585元，由上诉人上海库能企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。