山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终16号 上诉人（原审被告）：长某。

经营场所长治市城区县前巷金色嘉园**楼**商铺。

经营者：孙慧珍。

委托诉讼代理人：赵化，山西健腾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司。

法定代表人：周某，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨某，江苏玖润律师事务所律师。

上诉人长某因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷一案，长治市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）晋04民初75号民事判决。

长某不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人长某的委托诉讼代理人赵化、被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

长某上诉请求：1.依法撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初75号民事判决书；

2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；

3.本案上诉费由被上诉人承担。

事实与理由：（一）一审判决认定上诉人实施了侵犯被上诉人商标权的行为属于认定事实错误；

本案当中，上诉人是从长治市城区文兴烟酒店购入“张裕干红葡萄酒”，该商店有经营该种葡萄酒的经营资格。

上诉人在购买上述葡萄酒时，长治市城区文兴烟酒店曾向上诉人展示其营业执照，证明其有销售葡萄酒的资格，并且出具过质量合格证书。

因此，长治市城区文兴烟酒店才是侵犯被上诉人商标权的侵权主体。

上诉人对于自己批发的“张裕干红葡萄酒”属于侵犯商标权的商品这一事实毫不知情，不应当承担侵权责任。

（二）一审判决认定上诉人应当赔偿被上诉人损失的理由错误；

本案中，被上诉人没有证据证明上诉人的行为对其造成了何种经济损失，程度如何；

也没有证据证明上诉人因销售“张裕干红葡萄酒”获得的具体利益是多少。

一审法院在被上诉人未提供证据的情况下判决上诉人向被上诉人支付所谓的经济损失，没有任何事实及法律依据。

综上，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律错误。

二审法院应当在查清案件事实的基础上，做出公正的判决。

烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司辩称，上诉人提交的证据显示的品名和生产日期和案涉产品不能形成一一对应的关系，不能证明上诉人有合法来源。

原审判决正确，应予维持。

原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿其公司经济损失人民币1.2万元；

3.判令被告赔偿其公司因制止侵权行为而支付的合理费用4055元；

4.判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：第1748888号“解百纳”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌。

该商标于2011年12月30日经续展后有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在第33类葡萄酒商品上的“解百纳”商标为驰名商标。

第5595235号“张裕”文字商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括葡萄酒，白兰地，果酒（含酒精），苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料），米酒，烧酒，开胃酒（截止）。

该商标有效期自2009年7月7日至2019年7月6日。

第3200644号图形商标的注册人为烟台张裕集团有限公司，核定使用商品类别第33类，包括酒（饮料），烧酒，米酒，白兰地酒，威士忌酒，葡萄酒；

鸡尾酒；

果酒（含酒精），酒（利口酒）、汽酒（商品截止）。

该商标于2013年8月12日经续展后有效期自2013年6月21日至2023年6月20日。

2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司向张裕酿酒公司出具《授权书》一份，授权张裕酿酒公司使用第5595235号“张裕”商标、第174888号“解百纳”商标、第3200644号奖章图形商标，并授权张裕酿酒公司可以以自己的名义对侵犯授权商标专用权的行为进行调查取证（含保全证据）、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜。

2018年6月22日，南京维邦知识产权代理有限公司以张裕酿酒公司维权活动委托代理人的身份，指派胡袁峰到江苏省南京市石城公证处申请保全证据公证。

2017年6月29日，胡袁峰在上述公证处公证员孙红艳及公证处工作人员李晓杰的全程监督下，在孙慧珍经营的位于长治市××区，门头名称为“慧海名烟名酒”店铺内，胡袁峰以50元的价格现场购买标有“张裕解百纳干红葡萄酒”等字样的葡萄酒一瓶，并取得了盖有“慧海烟酒超市”字样印章的《收据》一张。

2017年7月10日，江苏省南京市石城公证处就上述公证事项出具了（2017）宁石证经内字第5420号公证书。

庭审中，张裕酿酒公司在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，依法当庭对涉案公证包装内的产品进行了拆封，封装袋内有葡萄酒一瓶，该葡萄酒瓶与（2017）宁石证经内字第5420号公证书中所附相应图片一致。

涉案葡萄酒的瓶身正面标贴中央部标有“张裕解百纳干红葡萄酒”，背面标贴标有“张裕解百纳干红葡萄酒”，且该字样有一定的显著性；

另外，瓶身正面标贴中央部还有金奖图形商标。

综上，本案中所涉葡萄酒的商品标贴上，含有第5595235号“张裕”、第1748888号“解百纳”注册商标相同的文字，以及与第3200644号注册商标相似的图形。

另查明：长某的实际经营者为孙慧珍。

一审法院认为，烟台张裕集团有限公司是第5595235号“张裕”文字商标、第1748888号“解百纳”商标及第3200644号图形商标的注册人，其依法享有该注册商标的商标专用权，应受我国商标法的保护。

张裕酿酒公司根据烟台张裕集团有限公司的授权获得涉案商标的普通许可使用权，拥有以自己的名义就侵害涉案商标权的行为提起诉讼的权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

第五十七条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。

故张裕酿酒公司在其核定第33类范围内依法享有商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

本案中，张裕酿酒公司提供公证书和销售商品凭证，可以证明被告销售了外包装盒上显著使用“张裕解百纳干红葡萄酒”字样的商品，其中的“张裕”、“解百纳”与张裕酿酒公司享有权利的涉案商标基本无差别；

其中金奖图形与张裕酿酒公司享有权利的涉案图形商标基本非常相似，应当属于对张裕酿酒公司第5595235号“张裕”文字商标、第1748888号“解百纳”商标、第3200644号奖章图形商标市场声誉的不正当攀附性利用行为，极易使相关公众误以为被控侵权商品与涉案商标之间存在相当程度的联系，从而降低涉案商标的显著性，损害张裕酿酒公司的利益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

故被告销售涉案产品的行为侵犯了张裕酿酒公司享有的注册商标专用权。

因被告销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，而且没有证据证明所售商品的合法来源，故其应当承担赔偿相应经济损失的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，鉴于张裕酿酒公司所提交证据均无法证明侵权人因侵权行为所得利益或者被侵权人因被侵权所受的损失的具体数额，故本案的赔偿数额，该院依法酌定。

综合考虑涉案商标的知名度、被告销售侵权产品的销售范围、被告的主观恶意程度、被告的经营规模、本市的经济发展水平以及张裕酿酒公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，该院依法酌定被告赔偿张裕酿酒公司经济损失3000元（包括合理支出的费用）。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条第一款、第二十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：1.被告长某本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司注册商标专用权的商品；

2.被告长某于本判决生效之日起十日内赔偿原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司经济损失3000元（包括合理支出费用）；

3.驳回原告烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，长某提供了酒类流通随附单、长治市城区文兴烟酒店食品流通许可证及个体户信息查询单，证明自己销售的涉案产品具有合法来源。

张裕葡萄酿酒股份有限公司质证认为该证据形成于一审前，超出举证期限，且该证据与本案没有关联性，不能同本案涉案酒类形成一一对应关系。

对当事人争议的事实，本院认定如下：长某提供的酒类流通随附单、长治市城区文兴烟酒店食品流通许可证及个体户信息查询单虽然形成于一审前，但是该证据与本案基本事实有关，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零二条的规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳。

但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，本院对以上证据予以认可，并对长某逾期提供证据的行为予以训诫。

本院认为，本案争议的焦点问题是长某销售的涉案商品是否具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”本案上诉人长某的被控侵权产品是否具有合法来源，须符合上述法律规定的销售者无侵权故意且证明合法取得并说明提供者。

首先，从注意程度来说，本案上诉人长某是个体工商户，经营规模有限，经营范围为日用百货零售，这种经营资质决定了其对所售被控侵权商品注意义务的程度应区别于具有酒类专营资质的商户，即其注意义务应和其作为日用百货销售终端、经营规模小及商业经验有限相一致。

其次，从审查义务方面来说，本案上诉人二审时提供了长治市城区文兴烟酒店的酒类流通随附单、长治市城区文兴烟酒店食品流通许可证，可以认定被上诉人在购进涉案被控侵权商品时具有一定的审查意识，亦说明其并无侵权故意。

该证据可以认定上诉人长某销售的被控侵权商品是通过合法途径取得并尽到了其能力范围内的合理审查义务。

且被上诉人也未举证证明上诉人长某存在明知或者应知被控侵权葡萄酒属于侵权商品的情形。

故，可以认定上诉人长某销售的被控侵权商品具有合法来源。

综上所述，长某的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初75号民事判决第一项、第三项；

二、撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民初75号民事判决第二项；

一审案件受理费201.38元，二审案件受理费50元，均由被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司负担。

本判决为终审判决。