山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终1145号上诉人（原审被告）：汝阳杜康酿酒有限公司，住所地河南省洛阳市汝阳县蔡店乡杜康村。

法定代表人：柳向阳，经理。

上诉人（原审被告）：洛阳杜康控股有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱场南路33号金阳国际8-812室。

法定代表人：柳向阳，经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：贾冬郑，河南昊隆律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建七匹狼集团有限公司，住所地福建省晋江市金井中兴南路655号。

法定代表人：周永伟，董事长。

委托诉讼代理人：王善伟，山东卓荦律师事务所律师。

上诉人汝阳杜康酿酒有限公司（以下简称杜康酿酒公司）、洛阳杜康控股有限公司（以下简称杜康控股公司）因与被上诉人福建七匹狼集团有限公司（以下简称七匹狼公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初905号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杜康酿酒公司、杜康控股公司共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回七匹狼公司的全部诉讼请求，本案诉讼费用由七匹狼公司承担。

事实与理由：1.牡丹是幸福和平、繁荣兴旺、祈望美好的吉祥之花，“花开富贵”作为传统吉祥图案代表了人们对美满吉祥生活、富有和高贵的向往。

杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉商品包装盒上印制两朵盛开的牡丹花图案，再以“花开富贵”文字客观描述该图案，意在推销商品的同时向消费者表达祝福、吉祥的含义，属于合理正当使用，且被诉商品包装盒正面上部还以较大字体突出使用了“杜康”商标及杜康控股公司名称，消费者容易判断被诉商品来源，不会造成混淆和误认。

2.“杜康”商标具有悠久的历史，在白酒商品上具有极高知名度，多次被评定为“著名商标”“中国驰名商标”等。

七匹狼公司的涉案“花开富贵”商标是日常生活中常用词汇、吉祥用语，该商标本身显著性较弱，也无证据证明具有较高知名度。

因此，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉商品上使用“花开富贵”文字不具有攀附七匹狼公司商标知名度的故意。

综上，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉商品包装上使用“花开富贵”文字不属于商标意义的使用，不会造成消费者的混淆和误认，未侵害七匹狼公司的注册商标专用权。

一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判七匹狼公司辩称，被诉商品使用的“花开富贵”标识与七匹狼公司的涉案第8018466号“花开富贵”注册商标构成近似，容易造成相关公众对商品来源产生混淆和误认。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决数额适用，应驳回上诉，维持原判。

七匹狼公司向一审法院起诉请求判令杜康酿酒公司、杜康控股公司：1.立即停止侵害“花开富贵”注册商标专用权的行为；

2.赔偿七匹狼公司经济损失50万元；

3.在《中国知识产权报》《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：福建七匹狼集团公司是第1510678号注册商标权利人，该商标是由中文“花开富贵”依次倾斜排列组成的商标，核准使用商品类别为第33类，包含酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒等，有效期限自2001年1月21日至2011年1月20日止，后经续展，有效期至2021年1月20日止。

2003年8月22日该商标注册人变更为本案七匹狼公司。

七匹狼公司还在同类商品上分别注册了第8018466号“田字形方框内部+花开富贵文字”图文组合商标以及第8018479号经过艺术化设计的“花开富贵”文字商标，有效期限自2011年02月07日至2021年02月06日止。

2011年7月5日，七匹狼公司与案外人江苏花开富贵酿酒有限公司签订《商标使用许可协议》，许可案外人江苏花开富贵酿酒有限公司使用第1510678号、8018466号、8018479号“花开富贵”注册商标，许可使用的期限自2011年7月7日至2018年12月31日。

江苏花开富贵酿酒有限公司在其生产的黄酒包装上实际使用了涉案“花开富贵”注册商标。

杜康酿酒公司成立于2008年11月16日，注册资本16500万，经营范围：白酒生产、销售等。

杜康控股公司成立于2009年11月24日，注册资本60000万，经营范围：预包装食品的批发兼零售；

酒类行业市场营销咨询。

2016年12月27日，山东省莱西市公证处公证员孙某公证人员崔某、七匹狼公司的委托代理人邹晓伟来到位于青岛市城阳区上马加油站左邻院内的明佳购物广场，公证人员对该场所的门头进行了拍摄，邹晓伟进入该超市，该超市内展示的营业执照显示有如下信息：名称为城阳区宜明佳超市。

邹晓伟以普通消费者身份付款购买了白酒两盒（包装盒上标记有“吉福星、四特酒”等字样）；

白酒一盒（包装盒上标记有“杜康、花开富贵、洛阳杜康控股有限公司、汝阳杜康酿酒有限公司”等字样）。

并现场取得该超市出具的号码为8424728的收款收据一张。

山东省莱西市公证处出具了（2016）莱西证经字第885号公证书并封存被诉侵权实物。

一审庭审中，当庭开启山东省莱西市公证处封存的被诉侵权商品实物并进行比对，被诉侵权商品包装盒正面上半部分印有中国驰名商标及自上而下的“杜康”字样，包装盒下半部分正方形红色方框内有金色“花开富贵”字样，方框外左右有花朵装饰图案。

图案下方印有“洛阳杜康控股有限公司”字样，包装盒侧面制造商标注为“汝阳杜康酿酒有限公司”。

一审法院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：杜康酿酒公司、杜康控股公司在涉案侵权商品上使用“花开富贵”的行为是否侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权；

如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于杜康酿酒公司、杜康控股公司的行为是否侵犯了涉案商标权的问题。

首先，“花开富贵”并非酒产品的通用名称，不能直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途及其他特点，以花来表述祝福的吉祥用语“花开富贵”与涉案酒商品无直接关联性；

其次，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉侵权商品上使用的“花开富贵”是方框加文字的造型，并以花朵图案进行装饰，并非简单使用“花开富贵”四个文字，而是使用了该四个文字的艺术字体、造型，该使用行为并非简单的描述性使用；

第三，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉侵权商品包装盒正面中间显著位置，单独突出以方框加文字的形式标注了“花开富贵”字样及图案，该突出使用方式能够使“花开富贵”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用；

第四,《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

“花开富贵”商标获得了注册，能够发挥识别商品来源的作用，可以认定其在酒类商品上有一定的显著性。

被诉侵权标识与涉案第1510678号、第8018479号商标相比，虽然涉案两商标中起识别作用的是“花开富贵”四个简体文字，但因被诉侵权标识排列方式、艺术字体与该两商标不同，且七匹狼公司未提供证据证明第1510678号、第8018479号商标具有知名度，因此，被诉侵权标识与该两个商标不构成近似。

将被诉侵权商品上使用的标识与涉案第8018466号商标相比对，两者均为方形框加文字造型，方框内标明“花开富贵”四个文字，虽然被诉侵权标识文字排列方式与涉案第8018466号商标不同，但图案的整体造型、文字的读音、内涵与涉案第8018466号商标一致，因此，被诉侵权标识与涉案第8018466号构成近似。

杜康酿酒公司、杜康控股公司在其生产商品的显著位置使用被诉侵权标识的行为，容易造成相关公众混淆，侵犯了七匹狼公司的注册商标专用权。

杜康酿酒公司、杜康控股公司称“花开富贵”是中国传统吉祥用语,属于描述性词汇，其是正当性使用的答辩意见，无事实与法律依据，一审法院不予采信。

关于杜康酿酒公司、杜康控股公司应如何承担侵权责任的问题。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，七匹狼公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及杜康酿酒公司、杜康控股公司因侵权所获得的利益，其要求法院在考虑合理开支的基础上适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、杜康酿酒公司、杜康控股公司的经营范围及规模、侵权行为的性质及七匹狼公司为维权支出的合理费用等因素，酌定杜康酿酒公司、杜康控股公司赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支5万元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杜康酿酒公司、杜康控股公司立即停止生产、销售侵害七匹狼公司第8018466号商标权商品的行为；

二、杜康酿酒公司、杜康控股公司于判决生效之日起十日内赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支5万元；

三、驳回七匹狼公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由七匹狼公司负担3800元，杜康酿酒有限公司、杜康控股公司负担5000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案当事人争议的焦点问题为：一、杜康酿酒公司、杜康控股公司是否侵害了七匹狼公司的涉案商标权；

二、如果构成侵权，杜康酿酒公司、杜康控股公司应如何承担民事责任。

一、关于杜康酿酒公司、杜康控股公司是否侵害了七匹狼公司的涉案商标权的问题。

首先，关于杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉商品上使用的被诉标识是正当性使用还是商标性使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

据此，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。

本案中，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉白酒商品包装盒的正面中间显著位置突出使用了方框加“花开富贵”文字标识，该突出使用方式能够使被诉“花开富贵”标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

杜康酿酒公司、杜康控股公司虽主张“花开富贵”属于描述性词汇，是正当性使用，但根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，“花开富贵”并非白酒商品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料及其他特点，即用花来表达祝福的吉祥用语“花开富贵”与白酒商品并无关联性。

且杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉白酒商品上使用的“花开富贵”标识是方框内加“花开富贵”文字艺术字体的造型，并非简单使用“花开富贵”四个文字。

因此，该使用行为不属于简单的描述性使用，杜康酿酒公司、杜康控股公司的正当性使用主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

其次，关于杜康酿酒公司、杜康控股公司的行为是否侵犯了七匹狼公司的涉案商标权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权商品是白酒，涉案商标核准注册商品包括烧酒，因此，被诉侵权商品与涉案商标核准注册商品类别相同。

关于被诉侵权标识与涉案商标是否近似的问题。

虽然“花开富贵”是一种吉祥用语，但其与白酒并无关联性，注册在第33类烧酒等酒类商品上能够发挥识别商品来源的作用，且根据《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，缺乏显著特征的，不得作为商标注册，而涉案商标获得了注册，由此可以认定其在烧酒类别上注册具有一定的显著性。

将被诉侵权标识与涉案第8018466号商标相比对，两者均属于方框加“花开富贵”艺术字体造型，虽然被诉侵权标识“花开富贵”字体与涉案第8018466号商标字体不同，且被诉侵权标识方框内左边是上下排列的“花开”文字，右边是上下排列的“富贵”文字，与涉案第8018466号商标的文字排列相反，但整体都是呈方框造型，且两者文字的排列方式、读音、含义均完全相同。

因此，一审法院认定被诉侵权标识与涉案第8018466号注册商标构成近似，并无不当。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，造成相关公众的混淆误认既包括将被诉侵权人的商品误认为是商标权人的商品，也包括将商标权人的商品误认为系被诉侵权人的商品，或者误认为两者存在某种关联关系。

根据七匹狼公司一审提供的证据，其授权许可江苏花开富贵酿酒有限公司使用其涉案注册商标生产黄酒商品，并在市场公开销售，具有一定的消费群体；

而根据杜康酿酒公司、杜康控股公司一审提交的相关证据，其在酒类商品上使用的“杜康”商标具有较高知名度，在此前提下，杜康酿酒公司、杜康控股公司在被诉侵权商品上使用被诉侵权标识的行为，容易造成相关公众将七匹狼公司的商品误认为杜康酿酒公司、杜康控股公司的商品或者误认为生产使用涉案商标商品的生产者与杜康酿酒公司、杜康控股公司存在某种联系，妨碍了七匹狼公司作为商标权人行使其注册商标专用权，实质性损害了其涉案注册商标发挥识别商品来源的基本功能。

因此，杜康酿酒公司、杜康控股公司未经许可，在相同商品上使用与七匹狼公司涉案注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了七匹狼公司的涉案商标权。

杜康酿酒公司、杜康控股公司主张其在被诉商品上使用了“杜康”商标，不会导致相关公众产生混淆误认，缺乏合法依据，本院不予支持。

二、关于杜康酿酒公司、杜康控股公司应如何承担民事责任的问题。

如前所述，杜康酿酒公司、杜康控股公司生产、销售的被诉侵权商品侵害了七匹狼公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，七匹狼公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及杜康酿酒公司、杜康控股公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑七匹狼公司涉案商标的知名度、杜康酿酒公司、杜康控股公司的经营范围及规模、侵权行为的性质、情节及七匹狼公司为维权支出的合理费用等因素，依法酌定杜康酿酒公司、杜康控股公司赔偿七匹狼公司经济损失及合理开支5万元，并无不当。

综上所述，杜康酿酒公司、杜康控股公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由汝阳杜康酿酒有限公司、洛阳杜康控股有限公司负担。

本判决为终审判决。