文书内容江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终342号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。

上诉人（原审被告人）邱树文，男，1997年11月28日生，南京市鼓楼区茅台专营店股东及店员，现住江苏省南京市鼓楼区。

被告人邱树文曾因犯故意伤害罪，于2017年11月29日被贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，并于2017年12月22日刑满释放。

2019年9月6日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。

现羁押于南京市第二看守所。

辩护人谢冬雪，江苏天倪律师事务所律师。

原审被告人张良茂，男，1990年12月27日生，南京市鼓楼区茅台专营店股东及店员，现住江苏省南京市鼓楼区。

2019年9月6日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。

现羁押于南京市第二看守所。

南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告人邱树文、张良茂犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年1月21日作出（2019）苏0106刑初112号刑事判决。

原审被告人邱树文不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邱树文和原审被告人张良茂，听取了辩护人的意见，并将案件移送南京市人民检察院审查，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

一审法院认定，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是第3159141号“”注册商标的所有人，该注册商标核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）等，有效期自2003年4月21日至2013年4月20日，经续展至2023年4月20日。

被告人张良茂、邱树文与李伟（另案处理）、李星海（另案处理）四人事先约定经营假茅台酒牟利，获利后按占股比例分红，其中张良茂、李星海每人出资12万元，各占股30%;李伟出资10万元，占股25%；

邱树文出资6万元，占股15%。

后李伟租用南京市鼓楼区定淮门大街22号103室作为店铺门面，李星海于2018年11月9日以上述地址为经营地址注册成立个体工商户“南京市鼓楼区鑫泰酒类商行”，经营范围为预包装食品销售。

该店铺门头挂有“茅台专营鼓楼店”字样，由被告人邱树文、张良茂负责日常经营，两人每月领取固定工资和提成。

2018年11月至2019年9月，该店铺从河南商家购进大量假冒茅台酒，对外出售假冒飞天茅台酒9箱54瓶，销售金额达103100元，具体销售事实如下：1.2018年11月19日，被害人张某以每瓶1690元的价格从该店铺内购买了两箱53度飞天茅台，总价为人民币20280元；

2.2019年1月21日、1月22日、3月3日，被害人鞠某分三次从上述店铺购买了6箱53度的飞天茅台酒，总价为人民币67520元；

3.2019年9月2日，被害人提某以每瓶2550元的价格从上述店铺购买了一箱53度的飞天茅台酒，总价为人民币15300元。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴别，上述已售的茅台酒均为侵权产品。

2019年9月5日下午，被害人李某来到该店铺欲以每瓶2700元的价格购买4箱53度的飞天茅台酒，尚未结账时，民警来到店内将被告人邱树文、张良茂当场抓获。

同时，民警对店铺内进行搜查，扣押了飞天茅台酒6箱、营业执照一份、华为手机一台、U盘一个等物品。

当日，民警另对南京市鼓楼区定淮门大街18号5幢2单元楼下仓库进行搜查，并扣押贵州茅台酒1箱（内含6瓶，规格：53度，500ml）、贵州茅台酒1箱（内含5瓶，规格：53度，1L）、贵州茅台酒15年（2盒，规格：53度，500ml）、贵州茅台酒（2瓶，蓝色外壳，规格：53度，500ml）、贵州茅台酒（2瓶，红色外壳，规格：53度，500ml）、贵州茅台酒（3瓶，黑色外壳，规格：53度，500ml）、贵州茅台酒（2瓶，戊戌狗年）、贵州茅台酒（1瓶，金色外壳，规格：43度，500ml）、贵州茅台酒（1瓶，金色外壳，规格：38度，500ml）。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴别，从店铺及仓库查获的各类茅台酒，除了从店内查扣的一箱53度飞天茅台酒为正品，其余均系侵权产品。

被查获的侵权产品，货值金额为132614元。

被告人邱树文、张良茂归案后，如实供述了上述犯罪事实，出具认罪认罚具结书。

被告人邱树文、张良茂的家属全额退赔了被害人张某、鞠某、提某的损失，取得了张某、鞠某、提某的书面谅解。

经公安机关核查，被告人张良茂此前无违法犯罪劣迹。

上述事实，被告人邱树文及其辩护人、被告人张良茂及其辩护人在一审开庭审理中亦无异议，并有被告人邱树文、张良茂的供述和一审当庭陈述；

被告人邱树文、张良茂的常住人口基本信息、发破案经过、抓获经过、刑事判决书、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、搜查证、搜查笔录、刑事摄影照片、营业执照、商标注册证、鉴定意见、证人段某、张某、鞠某、提某、李某的证言、微信聊天记录、刷卡单、支付宝转账记录、搜查笔录等证据证实，足以认定。

一审法院认为，被告人邱树文、张良茂伙同他人共同销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。

公诉机关指控被告人邱树文、张良茂犯销售假冒注册商标的商品罪，犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，指控罪名成立，一审法院予以支持。

被告人邱树文、张良茂共同销售假冒注册商标的商品，系共同犯罪。

被告人邱树文、张良茂归案后如实供述自己的罪行，系坦白，且当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。

被告人邱树文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。

对于被告人邱树文、张良茂的辩护人提出的被告人邱树文、张良茂均系从犯，寻找店面及办理工商注册均系案外人所为，购买假酒并销售也都是应案外人的要求进行，二人的犯罪行为均系受到案外人的教唆所为,请求对邱树文、张良茂减轻处罚的意见。

一审法院认为，被告人邱树文、张良茂均系股东及合伙人，不属于一般的雇佣人员，二人均有联系上家购进假酒并销售的行为，均系销售假冒注册商标的商品罪的实行犯，在共同犯罪中起到重要作用，且无证据证明二人系受到案外人教唆犯罪，故对于两辩护人主张被告人邱树文、张良茂系从犯的辩护意见，一审法院不予采纳。

对两辩护人提出的被告人邱树文、张良茂具有坦白情节，当庭认罪认罚，积极退赔被害人损失并获得谅解，建议对其从轻处罚的意见，经查属实，一审法院予以采纳。

对于被告人张良茂的辩护人提出的可适用缓刑的辩护意见，经查，被告人张良茂与他人共同销售假冒注册商标的商品，销售金额较大，在共同犯罪中起到重要作用，不宜适用缓刑，一审法院根据张良茂的具体犯罪事实情节等予以综合量刑。

为维护社会主义市场经济秩序，惩罚犯罪，一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条规定，判决：1.被告人邱树文犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年9月6日起至2021年9月5日止。

罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳）。

被告人张良茂犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2019年9月6日起至2020年11月5日止。

罚金自本判决生效之日起十日内一次性向一审法院缴纳）。

2.将公安机关扣押在案的假冒注册商标的物品予以没收、销毁。

宣判后，原审被告人邱树文不服，提出上诉。

上诉人邱树文的主要上诉理由：上诉人在本案中不是主犯，是被他人诱使参加销售假冒注册商标的商品。

本案涉及数额不是很大，且已经全部退赔，并获得受害人谅解。

对上诉人应从轻减轻处罚，即使有累犯情节，也不应如此加重处罚。

上诉人邱树文辩护人的主要辩护意见：1.上诉人邱树文在本案中作用较小，属于从犯。

上诉人在涉案店铺中看店销售，只领取固定工资和一些提成，占股比例较小，不是本案的主要组织者、策划者。

2.上诉人邱树文认罪态度较好，有悔过表现，并积极退赔销售赃款，获得受害人谅解。

3.一审法院对上诉人的量刑判决未体现罪责刑相一致原则。

上诉人有数个量刑从轻情节，即使有累犯的加重情节，增加基准刑的幅度应适用下限。

上诉人的退赔谅解书系一审当庭提交，此前公诉方并不知情。

与其他涉案人员相比，对上诉人量刑有不公平之处，不利于从根源上打击真正的犯罪。

南京市人民检察院审查认为，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的上诉人（原审被告人）邱树文、原审被告人张良茂犯销售假冒注册商标的商品罪的事实及证据与一审判决一致。

本院对经一审质证、认定的证据予以确认。

本院认为，上诉人邱树文、原审被告人张良茂违反法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人邱树文及其辩护人提出“量刑过重、罚金过高”的上诉理由及辩护意见，经查，法律规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。

一审法院已认定邱树文具有坦白情节，当庭认罪认罚，积极退赔被害人损失并获得谅解，并对其从轻处罚；

又根据邱树文系累犯，应当从重处罚，据此依法判处邱树文有期徒刑二年，并处罚金六万元，量刑并无不当。

故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。