江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终271号上诉人（原审被告）：何定明，男，1975年3月15日出生，汉族，住江西省余干县，系海门市龙泉酒业经营部（已注销）的经营者。

委托诉讼代理人：陈立新，江苏联佑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路**。

法定代表人：刘中国，该公司董事长。

原审被告：何明和，男，1981年7月14日出生，汉族，住江西省余干县。

原审被告：何来魁，男，1973年5月5日出生，汉族，住江西省余干县。

原审被告：章富才，男，1975年6月1日出生，汉族，住江西省余干县。

原审被告：何爱魁，男，1972年9月17日出生，汉族，住江西省余干县。

原审被告：王慧兰，女，1972年10月24日出生，汉族，住江西省余干县。

原审被告：卢连花，女，1975年6月10日出生，汉族，住江西省余干县。

上诉人何定明因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）及原审被告何明和、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2019）苏06民初221号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

何定明上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

何定明销售的酒也是五粮液公司生产的酒，其仅仅用五粮液公司的低档酒冒充高档酒销售，商标也是五粮液公司的商标，故其行为不属于商标法第五十七条规定的商标侵权行为，没有侵犯五粮液公司商标权。

即便何定明无意侵犯了五粮液公司的商标权，其能证明销售的酒是从上海市海糖酒类经营部合法购入，不应承担责任。

五粮液公司没有提供损失依据或何定明经营利润数额，其要求赔偿损失10万元没有事实依据。

2.一审法院适用法律错误。

其未按照商标法第六十三条规定的三种法定计算方法确定赔偿数额，而是自由裁量确定赔偿数额。

二审中，五粮液公司未答辩，何明和、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花未陈述意见。

五粮液公司向一审法院起诉，请求判令何明和、何定明、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花：1.赔偿因侵权行为给五粮液公司造成的损失10万元；

2.承担本案诉讼费。

一审法院查明：宜宾五粮液酒厂于1982年经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第160922号“五粮液”文字商标，核定使用商品为第33类“酒”，后经续展有效期至2023年2月28日。

1991年9月19日，“五粮液”商标在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司（以下简称五粮液集团）受让取得该商标。

2015年1月1日，该公司许可五粮液公司独占使用“五粮液”注册商标，许可期限为该商标的有效期限，并授权五粮液公司对在中国境内侵犯该注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失、消除影响并承担法律规定的其他责任。

2016年12月13日，章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花因犯销售伪劣产品罪被海门市人民法院判处刑罚，2017年3月3日，何明和、何定明、何来魁因犯销售伪劣产品罪被海门市人民法院判处刑罚。

两案查明，2016年7月，章富才、何爱魁与何明和、何定明、何来魁共同出资成立海门市龙泉酒业经营部，并共谋用低档白酒冒充高档白酒进行销售，后卢连花参与投资入股，王慧兰参与日常经营。

被诉方经营期间共以次充好销售白酒220瓶，货值金额155320元，后工商部门查获假冒白酒250瓶,货值金额138754元，该假冒白酒中包括假冒的五粮液、茅台等酒。

一审另查明，被诉方在经营中采用真假掺卖的方式，即销售正品五粮液酒，也大量购进假冒五粮液酒进行销售。

一审法院认为：五粮液集团依法享有“五粮液”注册商标专用权，受我国商标法的保护，该商标核定使用商品为第33类的“酒”，他人未经许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标。

五粮液公司经五粮液集团授权独占使用“五粮液”注册商标，并对在中国境内侵犯该注册商标专用权的行为有权以其名义提起民事诉讼，要求侵权人承担法律责任。

案涉假冒五粮酒使用了与“五粮液”注册商标相同的标识，属于侵犯五粮液公司注册商标专用权的商品。

何明和、何定明、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花共同销售案涉白酒，主观上具有共同的侵权故意，客观上实施了共同的侵权行为，应共同承担赔偿损失等民事责任。

何定明抗辩称其未侵犯五粮液公司的商标专用权、被控侵权产品具有合法来源无事实依据，不应支持。

关于赔偿数额，五粮液公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所受损失或者被诉方因侵权所获利益，其请求适用法定赔偿，予以准许。

“五粮液”文字商标为驰名商标，具有极高的市场声誉，一审法院考虑“五粮液”商标的知名度、被诉方的侵权情节等因素，酌情确定赔偿数额为10万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：何明和、何定明、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花于判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失10万元。

如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元、公告费560元，合计2860元，由何明和、何定明、何来魁、章富才、何爱魁、王慧兰、卢连花负担。

各方当事人二审均未提交新证据。

一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。

二审另查明：海门市人民法院2017年3月3日上午刑事开庭笔录记载，公诉人举证被告人何定明的供述：“……试营业的时候没有卖假酒，大家商量正式营业的时候真酒假酒一起卖，还要搞活动……”。

何来魁的供述：“2016年以来，其生意做的不好，就跟何爱魁商量准备做什么，何爱魁说有个老乡说开个卖酒的店，到时候真酒假酒一起卖可以赚钱……吃饭的时候何明和讲到正式营业的时候真酒假酒一起卖，还要搞活动促销……卖假酒的事情看门面的时候就商量好了，其听说假酒是用低档酒冒充高档酒”。

何明和的供述：“8月底其到海门帮店里进货，进了一批真酒，后来又在网上进了一批假酒……正式营业那天其和几个股东在店里，其还跟他们说怎么卖假酒，还研究了一下假酒卖多少钱”。

何定明、何来魁、何明和质证对上述证据没有异议，并在笔录上签字确认。

海门市人民法院2016年12月7日上午刑事开庭笔录记载，公诉人举证被告人何爱魁的供述：“商量开店的时候大家就说过卖假酒，这样比较赚钱……那时候何明和已经把真酒假酒都进回来了，真酒放在店里的仓库里，假酒放在租的车库……大家商量把真酒和假酒掺在一起卖，还讲了假酒卖给什么样的人……正式开业后大家跟王慧兰说做服务员卖假酒，卢连花在何明和那边学习卖假酒，也知道的……店里销售的假酒有五粮液、茅台、剑南春等，假酒的进价都很低，卖出去比真酒便宜几十元……卖的假酒何明和说不是酒精兑的，是便宜的酒装在五粮液、茅台的瓶子里”。

章富才的供述：“何明和和何爱魁一起进了一大批酒到店里，真酒假酒都有，真酒都在门市，假酒都在租的车库里……还说到卖酒的时候怎么卖，何明和卖过假酒，就教大家假酒能卖给哪些人……告诉她店里有几种假酒，卖的时候要注意什么”。

卢连花的供述：“何明和让其在店里看几天，学学怎么卖酒，还说卖假酒要自然一点……柜台上是真酒，租的房子楼下的仓库里的是假酒……11号卖了34510元的酒，整箱卖出去的都是假酒，其他其不清楚。

12号有一单大的卖了三万一千多元钱，是王慧兰接到的，卖了1箱茅台和7箱五粮液，章富才去仓库里拿的，都是假酒。

这三天卖的基本上都是假酒，一天卖几万都是整箱整箱拿的，整箱的都是假的”。

王慧兰的供述：“过了一会儿何明和告诉其酒怎么卖，说五粮液、茅台、洋河等都有假酒，顾客要买就通知章富才去拿酒，柜面上都是真酒，假酒都在仓库里……12号那天，两个男的买了6箱五粮液和1箱茅台，这些酒是章富才从仓库拿来的，都是假酒”。

何爱魁、章富才、卢连花、王慧兰质证对上述证据没有异议，并在笔录上签字确认。

五粮液集团对海门市公安局送鉴的五粮液酒进行鉴定，并出具鉴定证明书，鉴定结论为：该送检样酒为假冒其公司产品。

海门市公安局在给何定明等被诉方的鉴定意见通知书中记载：我局聘请有关人员，对五粮液酒进行了真伪鉴定，鉴定意见是送鉴的样酒均为假冒产品。

五粮液公司提供了从海门市人民法院刑事案件卷宗中调取的受害人提交的白酒照片，显示被控侵权白酒上使用了“五粮液”注册商标。

本案二审争议焦点为：1.何定明是否侵害五粮液公司注册商标专用权；

2.一审判决确定的赔偿额是否适当。

本院认为：一、何定明侵害五粮液公司注册商标专用权《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

根据刑事案件卷宗中被控侵权白酒的照片、鉴定证明书以及鉴定意见通知等证据，何定明销售的被控侵权白酒上使用了与“五粮液”注册商标相同的标识，并经鉴定系假冒商品，故被控侵权商品属于侵犯注册商标专用权的商品。

何定明销售该侵权商品，其行为构成对五粮液公司注册商标专用权的侵犯。

何定明上诉称其销售的白酒是用五粮液公司生产的低档酒冒充高档酒，其商标也是五粮液公司的商标，故不构成商标侵权。

对此本院认为，何定明并未提供证据证明其销售的白酒系五粮液公司生产，使用的是“五粮液”注册商标，故其辩解不能成立，本院不予采纳。

商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”根据上述规定，合法来源抗辩成立应当具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵权商品；

二是能够证明该商品是合法取得并说明提供者。

本案中，首先，根据何定明等人在刑事案件中的供述，其主观上明知销售的是假冒“五粮液”注册商标的酒。

其次，何定明一审提供的合法来源的进货清单自称从法院卷宗中调取，但该证据上并没有法院档案章，其来源及真实性均无法确认。

因此，何定明主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

二、一审判决确定的赔偿额适当商标法第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，五粮液公司未能提供其因侵权行为所受具体损失、被诉方侵权获利方面的证据，亦没有商标许可使用费可供参照，其提出适用法定赔偿，符合法律规定。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被诉方侵权情节等因素，酌情确定赔偿数额10万元，并无不当。

综上，何定明的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由何定明负担。

本判决为终审判决。