安徽省马鞍山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖05刑终75号 原公诉机关马鞍山市花山区人民检察院。

上诉人（原审被告单位）南京宝光传感器有限公司（以下简称南京宝光公司），组织机构代码证73055895-4，住所地江苏省南京市秦淮区中牌楼**，法定代表人余晓燕。

诉讼代表人何翠琴，女，汉族，1958年5月12日出生，系余晓燕母亲，住江苏省南京市雨花台区。

辩护人陶祖斌，安徽夏商周律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）余晓燕，女，1979年7月28日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，案发前系南京宝光公司法定代表人，户籍地南京市秦淮区，经常居住地南京市江宁区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年2月2日被马鞍山市公安局楚江分局取保候审。

2019年1月18日被马鞍山市花山区人民检察院取保候审。

2019年4月8日，经马鞍山市花山区人民法院决定，被马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。

现羁押于马鞍山市看守所。

辩护人赵永云，上海汇业律师事务所律师。

原审被告人张社平，男，1963年12月30日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大学文化，案发前系陕西宝鼎开关有限公司（以下简称陕西宝鼎公司）法定代表人，居住地宝鸡市渭滨区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年6月10日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。

2019年1月31日被取保候审。

2019年4月8日，经马鞍山市花山区人民法院决定，被马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。

2020年1月12日，被马鞍山市花山区人民法院决定取保候审。

原审被告人党志强，男，1985年6月14日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大学文化，案发前系宝鼎公司技术员，居住地宝鸡市渭滨区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2018年5月23日被马鞍山市公安局楚江分局刑事拘留，同年6月22日被该局逮捕。

2019年1月31日被取保候审。

2019年4月8日，经马鞍山市花山区人民法院决定，被马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。

2019年11月28日，被马鞍山市花山区人民法院决定取保候审。

马鞍山市花山区人民法院审理马鞍山市花山区人民检察院指控原审被告单位南京宝光传感器有限公司、原审被告人余晓燕等人犯假冒注册商标罪一案，于2019年12月29日作出（2019）皖0503刑初120号刑事判决，原审被告单位南京宝光公司、原审被告人余晓燕不服判决提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2020年5月23日公开开庭审理了本案。

马鞍山市人民检察院检察员莫莉出庭履行职务。

上诉人南京宝光公司的诉讼代表人及其辩护人安徽夏商周律师事务所律师陶祖斌、上诉人余晓燕及其辩护人上海汇业律师事务所律师赵永云出庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

马鞍山市花山区人民法院依据线索移送书、受案登记表、营业执照及商标注册材料、合同、营业执照等书证，证人孙某、邓某、许某等人的证言，被告人余晓燕、张社平、党志强的供述与辩解，辨认笔录，视听资料等证据认定：2014年至2017年期间，被告单位南京宝光公司与陕西宝鼎公司签定工业品买卖合同，多次向陕西宝鼎公司采购真空断路器。

被告人余晓燕未经注册商标所有人许可，在陕西宝鼎公司生产的断路器上假冒施耐德（陕西）宝光电器有限公司“”、库柏（宁波）电气有限公司“”牌注册商标，由南京宝光公司对外销售。

被告人张社平明知余晓燕假冒他人注册商标，仍然安排被告人党志强伪造标识、检测报告、出厂合格证等。

具体事实如下：1、2014年1月，余晓燕从张社平处采购了19台真空断路器，假冒“”牌以488700元销售给大连神通电气有限公司，后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

2、2014年11月，余晓燕从张社平处采购了7台真空断路器，假冒“”牌以187600元销售给山东泰开电器开关有限公司，后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给安徽欣创节能环保科技有限公司。

3、2015年1月，余晓燕从张社平处采购了15台真空断路器，假冒“”牌以385500元销售给大连神通电气有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给安徽欣创节能环保科技有限公司。

4、2015年9月，余晓燕从张社平处采购了25台真空断路器，假冒“”牌以587500元销售给正泰电气股份有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

5、2016年2月份左右，余晓燕从张社平处采购了29台真空断路器，假冒“”牌以836000元销售给深圳宝创电气有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给广州智光电气股份有限公司，广州智光电气股份有限公司又销售给安徽欣创节能环保科技有限公司。

6、2016年6、7月期间，余晓燕从张社平处采购了27台真空断路器，假冒“”牌以601500元销售给福州天宇电气股份有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

7、2017年11月，余晓燕从张社平处采购了51台真空断路器，假冒“”牌以990600元销售给山东泰开电器开关有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

同年12月29日，上述假冒断路器经人举报至工商部门，余晓燕遂将51台货款全部退还给山东泰开电器开关有限公司。

另查明2018年2月1日、6月5日，被告人余晓燕、张社平主动投案；

2018年5月18日，被告人党志强在北京市后沙峪地区江山赋1号楼514-1号房间被抓获归案。

上述三人到案后均如实供述了犯罪事实。

2018年6月6日至6月10日，被告人张社平被临时羁押西安铁路公安处看守所。

2018年5月18日至5月23日，被告人党志强被临时羁押于北京市顺义区看守所。

马鞍山市花山区人民法院认为：被告单位南京宝光公司未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标，非法经营数额共计人民币4077400元，情节特别严重；

被告人余晓燕系该公司直接负责的主管人员，伙同被告人张社平、党志强假冒他人注册商标，非法经营数额4077400元，情节特别严重。

其行为均已触犯刑律，构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人余晓燕在共同犯罪中起主要作用，系主犯；

被告人张社平、党志强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

案发后，被告单位南京宝光公司、被告人余晓燕、张社平能主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。

被告人党志强被抓获归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告单位南京宝光传感器有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币二十万元；

二、被告人余晓燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；

三、被告人张社平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元；

四、被告人党志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月零五天，并处罚金人民币三万元；

五、扣押于公安机关的51台真空断路器予以没收。

上诉人南京宝光公司上诉提出：1.一审判决未将陕西宝鼎公司列为被告，系事实认定错误；

2.一审判决认定余晓燕系自首，但未认定南京宝光公司具有自首情节；

3.一审判决认定涉案第三起犯罪事实构成假冒注册商标罪系事实不清、证据不足；

4.一审判决认定主从犯错误，张社平系主犯，张晓燕系从犯；

其辩护人提出基本相同的辩护意见。

上诉人余晓燕上诉提出：1.一审判决未将陕西宝鼎公司列为被告，系事实认定错误，适用法律错误；

2.一审判决认定“”与“cooper”商标属于相近似商标，构成假冒注册商标罪，系认定事实错误，适用法律错误；

3.一审判决认定涉案第三起犯罪事实构成假冒注册商标罪系事实不清、证据不足；

4.一审判决认定主从犯错误，本案张社平系主犯，张晓燕系从犯；

其辩护人提出基本相同的辩护意见。

出庭检察员认为原审判决认定事实和适用法律正确，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明： 1、2014年1月，余晓燕从张社平处采购了19台真空断路器，假冒“”牌以488700元销售给大连神通电气有限公司，后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

2、2014年11月，余晓燕从张社平处采购了7台真空断路器，假冒“”牌以187600元销售给山东泰开电器开关有限公司，后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给安徽欣创节能环保科技有限公司。

3、2015年9月，余晓燕从张社平处采购了25台真空断路器，假冒“”牌以587500元销售给正泰电气股份有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

4、2016年2月份左右，余晓燕从张社平处采购了29台真空断路器，假冒“cooper”牌以836000元销售给深圳宝创电气有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给广州智光电气股份有限公司，广州智光电气股份有限公司又销售给安徽欣创节能环保科技有限公司。

5、2016年6、7月期间，余晓燕从张社平处采购了27台真空断路器，假冒“”牌以601500元销售给福州天宇电气股份有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

6、2017年11月，余晓燕从张社平处采购了51台真空断路器，假冒“cooper”牌以990600元销售给山东泰开电器开关有限公司。

后该公司将该批真空断路器制成成套高压开关柜销售给马鞍山钢铁股份有限公司。

同年12月29日，上述假冒断路器经人举报至工商部门，余晓燕遂将51台货款全部退还给山东泰开电器开关有限公司。

上述事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经当庭出示、质证属实，本院依法予以确认。

关于上诉人南京宝光公司、余晓燕及各辩护人提出的一审判决未将陕西宝鼎公司列为被告，属于事实认定错误，程序不当的上诉理由、辩护意见。

经查，张社平系陕西宝鼎公司的法定代表人，其与余晓燕签订的合同并未注明真空断路器品牌型号，且证人吴某、苟某等证人证言证实，合同载明的真空断路器价格符合市场价格，故现有证据不能证明单位对张社平的犯罪行为明知。

故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人南京宝光公司、余晓燕及各辩护人提出的一审判决主从犯认定错误，本案张社平系主犯，余晓燕系从犯的上诉理由、辩护意见。

经查，余晓燕与张社平共同预谋，在真空断路器的空白面板上粘贴伪造的商标标识，余晓燕将假冒的真空断路器销售给其他公司使用，获取高利。

余晓燕、张社平等人的供述均证实，张社平是根据余晓燕的指示要求，制作假冒的真空断路器，在整个犯罪过程中始终处于从属地位。

余晓燕在整个犯罪过程占主导作用，负责策划、销售。

一审判决认定余晓燕系主犯，并无不妥，故该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人南京宝光公司、余晓燕及各辩护人提出的一审判决认定涉案第三起犯罪事实构成假冒注册商标罪系事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。

经查，第三起涉案断路器所使用的商标“”与第660363“”注册商标相比，整体视觉上差别较大、区别显著，未达到假冒注册商标罪中“与其注册商标相同的商标”的判断标准，该起指控不能认定为假冒注册商标犯罪。

故该项上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人余晓燕及其辩护人提出的一审判决认定“”与“cooper”商标属于相近似商标，构成假冒注册商标罪，系认定事实错误，适用法律错误的上诉理由、辩护意见。

经查，涉案断路器所使用的商标“”与第1036327“cooper”注册商标外观仅有细微差别的，可以认定为在视觉上基本无差别、足以对相关公众产生误导。

根据《最高人民法院、最高人民检察院》第八条规定“刑法第二百一十三条规定的“相同商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”。

涉案断路器认定为“与其注册商标相同的商标”，一审判决认定事实清楚、准确，故该项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为：上诉人南京宝光公司、上诉人余晓燕及原审被告人张社平、党志强未经商标所有权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币3691900元，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，且系共同犯罪。

原判认定第三起犯罪事实构成假冒注册商标罪系认定事实错误，第五起、第七起犯罪事实中将假冒“cooper”注册商标认定为假冒“”商标不当，本院一并予以纠正。

在共同犯罪中，南京宝光公司起主要作用，是主犯；

张社平、党志强起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。

南京宝光公司、余晓燕、张社平主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。

对南京宝光公司及其辩护人提出的原判未认定南京宝光公司系自首的上诉理由和辩护意见不予支持。

党志强归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。

依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503刑初120号刑事判决第五项，即扣押于公安机关的51台真空断路器予以没收。

二、撤销马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503刑初120号刑事判决第一至第四项，即：一、被告单位南京宝光传感器有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币二十万元。

二、被告人余晓燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。

三、被告人张社平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。

四、被告人党志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月零五天，并处罚金人民币三万元。

三、上诉人南京宝光传感器有限公司犯假冒注册商标罪，单处罚金人民币十八万元。

(罚金于本判决生效后五日内缴纳) 四、上诉人余晓燕犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2021年4月7日止。

） (罚金于本判决生效后五日内缴纳) 五、原审被告人张社平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币九万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2020年1月12日止。

） (罚金于本判决生效后五日内缴纳) 六、原审被告人党志强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年四个月零五天，并处罚金人民币二万五千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月8日起至2019年11月28日止。

） (罚金于本判决生效后五日内缴纳) 本判决为终审判决。

审判长　洪　明 审判员　叶　毅 审判员　林建敏 二〇二〇年七月六日 法官助理周群 书记员刘思淇 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》：第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第三项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。