广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终639号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑玉成，男，1987年6月24日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，无业，户籍地湛江市坡头区**************。

因本案于2019年11月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。

现押于佛山市三水区看守所。

辩护人张日河、杨玉珍，广东南岭律师事务所律师。

佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人郑玉成犯假冒注册商标罪一案，于2020年5月27日作出（2020）粤0607刑初124号刑事判决。

原审被告人郑玉成不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2019年2月至6月24日期间，被告人郑玉成雇用黄某、黄某1、冼某、黄某2、陈某（均已判刑）在佛山市三水区****************（业主：郑玉成）组装假冒“RICHARDMILLE”、“FRANCKMULLER”、“ROLEX”注册商标手表。

被告人郑玉成负责发放部分员工工资，偶尔运送货物及零配件，黄某负责该加工点的日常管理、接收订单、送货、收取手表零配件等工作；

黄某1负责管理手表零配件、接收订单；

黄某、黄某1、冼某、黄某2、陈某五人一同组装假冒注册商标手表。

送货时，黄某将当日组装好的假冒注册商标手表包装好，驾车送货到广州***，第二天送货时以钢材质的40元一只、陶瓷材质的45元一只、碳纤维的50元一只的价格收取前一天手表的加工费，有时也会把货物直接交给郑玉成，货款由郑玉成负责。

上述人员累计组装假冒上述品牌的手表3300只，收取加工费人民币148500元。

案发当天现场查获假冒理查德米勒和法兰穆勒手表一批（22款，114只），对应的真品市场销售总价值经鉴定为人民币176984650元。

另查明：商标注册号为G732812号的“RICHARDMILLE”商标的所有人为TURLENHOLDINGSA,商标注册号为第1188387号的“FRANCKMULLER”商标的所有人为FMTM销售有限公司，商标注册号为第3660656号的“ROLEX”商标的所有人为劳力士钟表有限公司。

上述商标核定使用商品范围包括第14类的钟表和计时仪器等,案发时均在注册有效期或续展注册有效期内。

经比对,黄某等人在涉案产品上使用的标识与上述注册商标相同。

原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：（一）被害人陈述及辨认笔录被害单位代理人胡某的陈述及辨认笔录。

主要内容：胡某为****知识产权代理有限公司驻广州市***的**调查员，公司代理“RICHARDMILLE”、“FRANCKMULLER”、“ROLEX”等品牌手表在中国大陆的知识产权，平时负责维护这些手表品牌在中国大陆地区的知识产权合法性。

2019年6月初，胡某所在公司在广州市******表城发现有假冒“RICHARDMILLE”、“FRANCKMULLER”、“ROLEX”等品牌注册商标的手表在销售，根据这条线索，公司的工作人员蹲点跟踪，发现生产假冒注册商标的手表加工点在佛山市三水区*******************，生产假冒注册商标手表的工人有五人，另还有一名老板，有两辆宝马车为老板用于送货，基本每天下午5时左右，工人将假冒的手表从楼上送到地下停车库，放上老板的车，老板就独自驾车从三水前往广州市******表城，然后跟收货的人完成交接。

经混杂辨认照片，胡某辨认出证人黄某、冼某、黄某2、陈某。

（二）证人证言及辨认笔录1.证人黄某的证言及辨认笔录。

主要内容：（1）2019年3月至6月24日，黄某召集冼某、陈某、黄某2、黄某1等人在佛山市三水区****************组装冒牌手表，黄某负责部分工资发放、日常管理、接收订单、送货、收取手表零配件等工作，其他人分别负责组装手表的各道工序。

（2）黄某建立了一个微信群用于接单，内有群员郑玉成、黄某、冼某、黄某2、陈某、黄某1和四名下单人员，下单人员在该群里发手表的订单，黄某就安排冼某、黄某2、陈某、黄某1四人根据订单组装假冒注册商标的手表，五人平均每天可组装假表约30只，总数约3300只。

（3）每日18时许，黄某将当日组装好的假冒注册商标手表用一黑色背包装好，驾驶白色大众牌粤G*****汽车将手表送货到广州***给一名叫“白沙”的男子，并顺便将第二天需要组装的手表零件取回，第二天送货时以钢材质的40元一只、陶瓷材质的45元一只、碳纤维的50元一只的价格收取前一天手表的加工费，所组装的假冒注册商标手表实际出货价300至500元。

（4）证人黄某在第一份笔录中表示不清楚老板是谁，在第二份笔录中表示老板是郑玉成，微信昵称为“可口可乐”，郑玉成约半个月会来一次加工场取货；

在第四、六份笔录中表示郑玉成是他表哥，加工场****房的业主是郑玉成，他每月有通过现金形式给郑玉成租金，此外有委托郑玉成每月通过微信代为向冼某等人发工资，郑玉成没有接触组装手表的事。

经混杂辨认照片，证人黄某辨认出被告人郑玉成，辨认出证人冼某、黄某2、陈某、黄某1，指认了订单微信群内郑玉成使用的微信。

2.证人黄某1的证言及辨认笔录。

主要内容：（1）2019年过完农历新年后，黄某召集黄某1、陈某、冼某、黄某2先后来到佛山市三水区****************组装手表，****房的屋主是黄某的表哥郑玉成。

（2）黄某1每天接到微信群或电话订单后，负责安排冼某、黄某2、陈某三人组装手表，黄某负责将手表的零配件拿回来并将组装好的手表运到广州销售。

（3）因黄某1负责手表配件数量管理、与客户的订单对接及人员管理，故工资会比冼某三人高些，工资由黄某叫郑玉成通过微信转账或由黄某直接现金支付。

（4）工作的微信群叫“********”，由黄某建立，群内有几名客户。

经混杂辨认照片，证人黄某1辨认出被告人郑玉成，辨认出证人黄某、黄某2、冼某、陈某。

3.证人冼某的证言及辨认笔录。

主要内容：（1）2019年2月过完年后，冼某到******座****房进行组装手表的工作，加工点的老板是郑玉成（微信昵称“可口可乐”）。

一起组装手表的还有黄某、黄某1、黄某2、陈某，黄某还负责日常管理及送货、收取零配件，黄某1还负责整理手表配件、接收订单。

（2）每月工资由郑玉成微信发放，有时是黄某现金发放，请假是通过微信向郑玉成请假。

（3）有一个名为“********”的微信群，群内除了加工点的五人外，还有郑玉成及四个客户，五人每天按照微信群里的订单进行组装假冒手表，平均每天可组装40至50只手表。

经混杂辨认照片，证人冼某辨认出被告人郑玉成，辨认出证人黄某、黄某2、陈某、黄某1，指认了订单微信群内郑玉成使用的微信。

4.证人黄某2的证言及辨认笔录。

主要内容：（1）2018年10月左右开始，黄某2到******座****房进行组装手表工作，一起组装手表的有黄某、黄某1、冼某、陈某，黄某还负责送货及取配件回来，黄某1还负责管理配件、吩咐其他人组装手表的数量和种类。

（2）加工点的老板是郑玉成（微信昵称“可口可乐”），每月工资由郑玉成微信发放。

经混杂辨认照片，证人黄某2辨认出证人黄某、冼某、陈某、黄某1。

5.证人陈某的证言及辨认笔录。

主要内容：（1）2019年2月下旬，陈某开始在******座****房进行组装手表的工作，每月收取的固定工资由黄某现金发放。

加工点的老板是郑玉成，一起工作的还有黄某、黄某2、冼某、黄某1。

（2）黄某还负责日常管理、手表送货及取手表配件回来，手表的配件由黄某交代黄某1去管理，黄某1最清楚配件的数目和种类。

（3）黄某和黄某1每天在微信群接收客户订单后，五个人按照订单组装假冒手表。

每人每天可以组装7至8只手表，每天大概组装40至50只，截至6月24日被查获，共组装手表4800至6000只。

经混杂辨认照片，证人陈某辨认出被告人郑玉成，辨认出证人黄某、黄某2、冼某、黄某1。

（三）被告人的供述及辩解、辨认笔录被告人郑玉成的供述及辩解、辨认笔录。

主要内容：郑玉成拒不供认假冒注册商标的行为，仅供述了投资7万元给表弟黄某做手表，约定收益两人三七分成，郑玉成占三成，并把******座**楼的一套房以1800元的价格租给黄某生产手表，又将一辆宝马汽车和一辆大众汽车借给黄某使用。

截至案发前，郑玉成都未分到钱。

郑玉成使用微信（微信号：**********）帮黄某向黄某2和冼某发工资。

被告人郑玉成辨认出证人黄某、黄某1、冼某、陈某、黄某2以及自己的微信号“**********”截图，但不承认使用过微信号“*******************”。

（四）其他1.现场勘验检查笔录、电子数据检查工作记录。

主要内容：（1）手表加工现场位于佛山市三水区******************。

（2）从证人黄某、黄某1、冼某、黄某2、陈某的手机中提取与案件相关的电子数据情况。

2.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单及照片。

主要内容：侦查人员在手表加工现场搜查并扣押相关手表成品、配件，扣押证人黄某、黄某1、冼某、黄某2、陈某的手机等物品的情况。

3.佛山市价格认定结论书。

主要内容：从加工现场查扣并送检的仿冒奢侈品手表，其鉴定价格为人民币176984650元。

4.鉴定书、价格证明、营业执照、代理人委托书、商标注册证明。

主要内容：由****知识产权代理有限公司、****知识产权代理有限公司分别邮寄至侦查机关的材料，以证实本案所组装的手表为侵权产品及相关注册商标的商标注册号、商标所有人及核定使用范围等情况。

5.电子数据现场提取笔录、微信截图。

主要内容：（1）从证人黄某手机中提取到微信聊天记录，证实黄某与被告人郑玉成及客户沟通手表下单事宜，并辨认微信群“********”用于接收订单。

（2）从证人冼某手机中提取到微信聊天记录，证实冼某称被告人郑玉成（微信昵称“可口可乐”）为“老板”，通过微信向郑玉成请假；

郑玉成通过微信对冼某发放工资；

冼某与他人聊天时提到手表是仿品。

（3）从证人黄某2手机中提取到微信聊天记录，证实黄某2称被告人郑玉成为“老板”，郑玉成通过微信对黄某2发放工资。

（4）从证人陈某手机中提取到其微信登录信息。

6.订货单。

主要内容：2019年5月6日至6月24日，微信群“********”显示的客户订货情况，下单的手表数量合计3339只。

7.户籍材料。

证实被告人郑玉成的身份信息与上列的一致。

8.抓获经过。

证实被告人郑玉成的到案经过。

原审判决认为，被告人郑玉成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人郑玉成雇用他人组装假冒手表，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

被告人郑玉成虽然在案发后主动到公安机关投案，但在侦查阶段未能如实供述其罪行，依法不能成立自首。

被告人郑玉成在法庭上如实供述了主要犯罪事实，认罪态度较好，对其酌情从轻处罚。

根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)第一条第二款第（二）项、第十二条之规定，作出如下判决：被告人郑玉成犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十五万元。

宣判后，上诉人郑玉成上诉提出：1.我因受骗而接受他人来料加工代为组装手表，开始对侵权行为不知情，案发后才知晓。

2.涉案工场没有组装过劳力士手表，起获的劳力士手表配件是废配件。

黄某是涉案工场老板之一，负责工场的管理，送货及收取货款，工场内的零件大部分是黄某带回来的，我只是偶尔帮忙送货，代发工资，并没有参与工场管理，亦没有分得利益，是从犯。

3.原审判决将非法经营数额认定为违法所得数额，认定我犯罪情节特别严重，属于适用法律错误。

我的非法经营数额为148500元，即便加上现场查获的114块手表的价值39900元，也未达非法经营数额25万元，不符合犯罪情节特别严重的标准。

4.我自动投案，在一审判决前如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，是自首。

综上，我认为原判量刑过重，请求改判，并适用缓刑。

上诉人郑玉成的辩护人提出：1.在案证据证实郑玉成等人加工假手表的全部收入为148500元，原审法院在未查明或认定合理支出的情况下将148500元认定为违法所得数额，属法律适用错误，根据有利于被告人的原则，148500元应认定为非法经营数额。

2.郑玉成自动投案，在一审判决前如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，应认定为自首。

3.郑玉成没有参与涉案加工工场的造假行为，亦非管理人员，没有实际分得收益，所起的作用较小，是从犯。

4.郑玉成认罪态度好，自愿退赃退赔，有悔罪表现，社会危害性小。

综上，建议二审法院依法改判三年以下有期徒刑，并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人郑玉成犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于上诉人郑玉成及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，结合在案证据，综合分析评判如下：一、关于上诉人郑玉成的犯罪数额及犯罪情节的问题，经查，（1）现有证据证实公安人员从涉案现场查获假冒“RICHARDMILLE”注册商标成品手表110只，假冒“FRANCKMULLER”注册商标成品手表4只，假冒“RICHARDMILLE”、“FRANCKMULLER”、“ROLEX”注册商标的表面、表底盖、表带等手表零配件一批，经佛山市三水区******对上述缴获的114只假冒注册商标手表进行鉴定，鉴定价格为人民币176984650元。

（2）证人黄某1称5月份之后，黄某建了“********”微信群，客户就在微信群里面下单。

证人黄某、冼某、黄某2、陈某均证实涉案加工场有一个“********”的微信群，用来专门接受客户订单。

经核查微信群上客户下单记录，显示2019年5月6日至6月24日期间客户在该微信群下单的手表数量合计已超公诉机关所指控的3300只，根据每只手表收取40至50元不等的加工费，取平均数计算本案的违法所得数量为148500元（45元/只×3300只）。

（3）证人冼某、黄某1、陈某等人在侦查阶段稳定陈述涉案工场在2019年2月份已经开始组装假冒注册商标手表。

上诉人郑玉成在侦查阶段亦供称：“2019年2月份黄某说要做手表不够钱，我给了他7万元，他说做手表需要地方，我就提供了我在佛山市三水区****的房子给他用”。

综上可见，上诉人郑玉成雇用他人组装手表的时间为2019年2月至2019年6月24日，该涉案加工场所组装的手表远不止起诉书所指控的3300只及现场起获的手表数量。

故原审法院已根据公诉机关的指控，就低认定郑玉成的违法所得数额。

虽郑玉成的辩护人二审期间提出违法所得数额中，应扣除相关支出的意见，但经核查，上诉人郑玉成在侦查阶段没有提及所结款项中包含支出的款项，在一审庭审中、二审提审时均未明确有相关款项的支出，辩护人该点辩护意见没有相应的证据予以印证。

综上，原判认定上诉人郑玉成违法所得数额理据充分，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于情节特别严重。

原判认定郑玉成犯罪行为属情节特别严重，法律适用正确，本院予以支持。

二、关于上诉人郑玉成是否构成自首的问题，经查，上诉人郑玉成于2019年11月11日主动到公安机关投案，但郑玉成在侦查阶段所做的五份供述均否认自己涉案犯罪。

在一审庭审时郑玉成虽当庭表示认罪认罚，但其仅供认有参与假冒注册商标的行为，对具体的参与细节，涉案的犯罪数额，在案件当中所起的作用及与其共同实施犯罪的其他共犯的共同犯罪事实均未能如实供述，且公诉机关明确对郑玉成的认罪认罚程序不予启动。

另二审审理期间，上诉人郑玉成上诉辩称因受蒙骗才参与造假，前期对涉案工场的侵权行为不知情，案发后才知晓是犯罪行为，郑玉成的该上诉意见与查明的事实相悖，亦与如实供述相违背。

综上上诉人郑玉成虽有自动投案，但其归案至今仍对自己的犯罪事实进行避重就轻的供述，对关键的犯罪事实仍有保留及隐瞒。

故本院认为郑玉成不符合自动投案并如实供述自己罪行的情形，依法不能成立自首。

三、关于上诉人郑玉成在本案当中所起的作用问题，经查，（1）郑玉成在一审庭审时承认在成立涉案加工场前给了黄某7万元买组装手表的工具，雇佣黄某帮忙加工、组装手表和送货，发放部分工人工资，与黄某约定分成。

（2）证人黄某、黄某1、冼某、黄某2、陈某均证实郑玉成提供场地，负责发放工人工资，是涉案加工场的老板。

证人黄某供认送货所需的小汽车是郑玉成所配置，郑玉成负责所有货款的收取及有配送配件到工场、送货给客户的行为。

（3）证人冼某称老板郑玉成有时候会过来加工点看一看，送点手表配件上来。

证人黄某2、冼某均称自己需请假时得通过微信向老板郑玉成请假。

证人黄某手机中提取到微信聊天记录，证实黄某与郑玉成及客户有在微信群中沟通手表下单事宜。

综上可见，上诉人郑玉成在涉案工场成立前先提供采购机器设备的资金、提供造假场地，到涉案工场成立后进行实际管理，再到送货、收款均积极参与，在共同犯罪中郑玉成既是组织者、管理者又是实际获利者，明显起主导作用，是主犯，故对上诉人郑玉成及其辩护人所提郑玉成是从犯的意见，本院均不予采纳。

本院认为，上诉人郑玉成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

上诉人郑玉成雇用他人组装假冒手表，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

郑玉成在一审法庭上认罪态度较好，酌情从轻处罚。

郑玉成造假自2019年2月始一直到案发，时间已达5月之久，社会危害性大，对辩护人所提郑玉成社会危害性小的辩护意见不予采纳。

对于上诉人郑玉成提出原判量刑过重的意见，经查，原审法院已综合考虑上诉人郑玉成的犯罪情节及认罪态度，给权利人造成的损失和对社会危害性等情节，所处的量刑适当。

上诉人郑玉成及其辩护人请求二审法院依法对郑玉成从轻处罚并适用缓刑的意见，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。