四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终374号 原公诉机关邛崃市人民检察院。

上诉人（原审被告人）王力，男，1983年1月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省邛崃市。

2019年2月18日因涉嫌假冒注册商标罪被四川省邛崃市公安局刑事拘留，2020年1月7日被执行逮捕。

现羁押于邛崃市看守所。

辩护人文艺为，四川篇章律师事务所律师。

四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控原审被告人王力犯假冒注册商标罪一案，于2020年1月7日作出（2020）川0183刑初11号刑事判决。

宣判后，原审被告人王力不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定，2016年初开始，被告人王力为牟取非法利益，违反国家商标管理法规，未经相关商标所有人许可，通过其干亲家闫洪平（已死亡）购买用于制造假冒品牌白酒的包装盒、商标、防伪码、包装箱等物品，然后再自行购买制作假冒品牌白酒的原料，随即聘请工人在其位于邛崃市的家中制作假冒泸州老窖特曲20余件、丰谷十年30件、江小白45件。

2018年5月被告人王力到成都市新都区古柏粮油交易市场联系到在此经营酒水生意的胡净洋，后分别于2018年5月中旬按120元1件的价格向胡净洋销售假冒的江小白40余件，共计4000余元，2018年12月的一天按200元1件的价格向胡净洋销售假冒的丰谷十年15件，共计3000元。

2018年12月被告人王力又聘请工人在其位于邛崃市的家中制作假冒的泸州老窖特曲，并于2019年1月中旬分别按700元1件的价格和200元1件的价格向胡净洋销售假冒的泸州老窖特曲40件、丰谷十年15件，共计约30000元。

2019年1月28日邛崃市公安局民警在被告人王力位于邛崃市的家中查获疑似假冒的泸州老窖特曲128瓶、经典国窖1573两瓶、五粮液4瓶、五粮春6瓶、江小白45瓶、小郎酒1件（24瓶）、红花郎6瓶、泸州老窖特曲等白酒外包装纸300余套以及灌装白酒的过滤机1台。

经鉴定，上述被查获的白酒均系假冒的品牌白酒，被查获的白酒包装均系假冒的品牌白酒包装；

被查获的假冒品牌白酒对应的正品白酒价格为40819元。

庭审中，被告人王力对上述事实和指控罪名无异议，认可其违法所得1500元，并当庭表示认罪。

原判认为，被告人王力未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营额77819元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人王力主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。

审理中，被告人王力表示自愿认罪，酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第一款、第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条第一款第三项、第四条的规定，判决如下：一、被告人王力犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；

二、对被告人王力的违法所得1500元，予以追缴；

对公安机关扣押在案的假冒泸州老窖特曲128瓶、经典国窖1573两瓶、五粮液4瓶、五粮春6瓶、江小白45瓶、小郎酒1件（24瓶）、红花郎6瓶、泸州老窖特曲等白酒外包装纸300余套、灌装白酒的过滤机1台，予以没收。

宣判后，原审被告人王力不服，提出上诉。

上诉人王力及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、原判决对王力非法经营数额77819元的认定有误，应为5万余元。

在案没有证据证明查获的国窖1573、五粮液、五粮春、红花郎四种品牌的侵权产品是由王力制造的，该部分产品的价值不应计入王力非法经营的数额。

原判决采纳价格认定结论书认定本案查获的侵权产品价值为40819元有误，在计算侵权产品价值时，应按已查清的实际销售价格计算。

2、因原判认定非法经营数额有误，且王力具有自首和认罪认罚、初犯、无犯罪前科、认罪态度好等从轻、减轻处罚情节，故请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。

对于原审判决认定王力制造、销售假冒泸州老窖特曲、丰谷十年、江小白、小郎酒等白酒的事实，上诉人王力不持异议，并有经原审庭审质证的相关证据予以证明，本院予以确认。

本案争议焦点为：1.公安机关在王力家中查获的经典国窖1573、五粮液、五粮春、红花郎四种白酒是否由王力制造；

2.原审判决对王力非法经营数额的认定是否不当。

一、关于公安机关在王力家中查获的经典国窖1573、五粮液、五粮春、红花郎白酒是否由王力制造。

经审理查明，王力多次供述在其家中查获的2瓶经典国窖1573、4瓶五粮液、6瓶五粮春、6瓶红花郎是其从成都白酒交易市场买回来用做样品，如果有人要这样的酒，就可以照这些样品做假酒，自己只做了江小白、泸州老窖特曲、丰谷十年、小郎酒，从未做过经典国窖1573、五粮液、五粮春、红花郎。

公安机关的扣押清单和现场照片中没有上述四种酒的外包装和用于制造假冒上述四种酒的标识、装潢等。

从查获数量和现场情况来看，可以印证王力供述的合理性。

在无其他证据证明上述四种酒系王力制造的情况下，应当将其从原审判决所认定的王力假冒注册商标的犯罪数额中扣除。

但王力购买上述四种酒的目的系为制造假冒注册商标的白酒做准备，故应作为其假冒注册商标的犯罪情节予以考量。

二、关于王力的非法经营数额。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在事实侵犯知识产权行为过程中制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价格，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

根据原审判决查明的事实，王力已销售的侵权产品价值为3.7万余元。

对未销售侵权产品的价值计算，根据原审判决查明事实，能够查明侵权产品的实际销售价格的是江小白120元1件（1件24瓶）、泸州老窖特曲700元1件（1件6瓶），由此可以计算出江小白每瓶实际销售价格为5元、泸州老窖特曲每瓶实际销售价格约为117元；

小郎酒因无实际销售价格和标价，应以价格认定书上的小郎酒（1件24瓶）的市场中间价格379元为计算依据。

因此，本案查获的尚未销售的侵权产品价值应为：泸州老窖特曲117元/瓶×128瓶=14976元、江小白5元/瓶×45瓶=225元、小郎酒379元，查获的侵权产品价值总额为15580元。

综上，本案的非法经营数额应为已销售的侵权产品价值3.7万余元加上查获的尚未销售的侵权产品价值15580元，共计5.258万余元。

综上，上诉人王力未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额5.258万余元。

情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审判决认定基本事实清楚，定罪正确，但对非法经营数额的认定有误，应予纠正。

上诉人王力及其辩护人所提原审判决认定非法经营数额有误的意见成立，本院予以采纳。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

虽然王力具有自首和自愿认罪等从宽处罚情节，但其同时还具有假冒多种注册商标、犯罪持续时间长、其假冒注册商标的商品为关系人体健康的商品且已流入市场等从重处罚情节，综合以上犯罪事实和情节，原审判决对其判处有期徒刑一年，并处罚金5000元并无不当。

上诉人王力及其辩护人所提原审判决量刑畸重的意见不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定基本事实清楚，定罪正确，虽对上诉人王力非法经营数额的认定有误，但量刑并无不当，故本院对非法经营数额予以纠正后对判决结果予以维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、第二百二十六条第一款、《关于适用的解释》第三百二十五条第一款第七项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　孙文宏 审判员　　黄金迪 审判员　　代小晞 二〇二〇年七月三十一日 书记员　　唐　文 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理: （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。

第二审人民法院发回重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。

人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。

最高人民法院《关于适用的解释》 第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人刑罚，并应当执行下列规定： （一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；

（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；

（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；

（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；

（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；

原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；

（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；

（七）原判事实清楚，证据确实充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。

必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。

人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。