江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终485号上诉人（原审原告）：无锡五洲国际装饰城有限公司，住所地：江苏无锡市惠山经济开发区钱桥配套区(锡宜高速入口处)，统一社会信用代码：91320200770542754U。

法定代表人：舒策城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐浩，江苏永屹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上饶市新洲国际建材城有限公司，住所地：江西省上饶市上饶县城南新区江南大道1号，统一社会信用代码：91361121MA35H2HJ93。

法定代表人：吴周生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑俊秀，江西饶诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉烨，江西饶诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上饶市茂顺国际商业运营管理有限公司（原名：上饶市五洲国际商业运营管理有限公司），住所地：江西省上饶市广信区城南新区，统一社会信用代码：91361121079006439N。

法定代表人：吴周生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：郑俊秀，江西饶诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王嘉烨，江西饶诚律师事务所律师。

上诉人无锡五洲国际装饰城有限公司（以下简称无锡五洲公司）因与被上诉人上饶市新洲国际建材城有限公司（以下简称上饶新洲公司）、上饶市茂顺国际商业运营管理有限公司（以下简称上饶茂顺公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初331号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

无锡五洲公司委托诉讼代理人徐浩，上饶新洲公司、上饶茂顺公司共同法定代表人吴周生及其共同委托诉讼代理人郑俊秀到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人无锡五洲公司上诉请求：撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初331号民事判决书，发回重审或改判上饶新洲公司、上饶市五洲国际商业运营管理有限公司（以下简称上饶五洲公司）立即停止侵害无锡五洲公司的注册商标专用权、停止侵害无锡五洲公司的企业名称权，并共同赔偿无锡五洲公司损失600万元；

一、二审诉讼费、保全费、保函费等制止侵权的费用由上饶新洲公司、上饶五洲公司负担。

事实和理由：1.原审法院漏审、漏判，程序严重违法。

本案应为侵害商标权纠纷和侵害企业名称（商号）权纠纷，而原审法院仅以侵害商标权纠纷立案，遗漏了侵害企业名称（商号）权之诉，显属漏审、漏判，驳夺了当事人的诉权。

2.原审判决认定事实不清，认定无锡五洲公司许可上饶新洲公司、上饶五洲公司（以下简称二被上诉人）使用涉案注册商标无事实根据。

原判以吴周生于2013年5月28日向无锡五洲公司的董事舒策丸汇款100万元推定无锡五洲公司许可二被上诉人使用“五洲国际”等注册商标不能成立，涉案商标专用权人系无锡五洲公司，在无公司授权的情况下，舒策丸的个人行为不能代表公司，且吴周生汇款时被上诉人尚未注册成立，汇款行为客观上也无法代表被上诉人，再则，汇款用途不明；

原判以香港五洲集团副总裁沈欣出席被上诉人举办的商业活动推定无锡五洲公司许可被上诉人使用其注册商标不能成立，沈欣是否出席了该开业仪式尚不能认定，且香港五洲国际集团与无锡五洲公司均系独立法人，香港五洲国际集团的行为不能代表无锡五洲公司的行为，再则，沈欣因何出席以及能否代表香港五洲集团公司均无任何证据能够证明。

3.原审判决适用《中华人民共和国商标法》（下称商标法）第五十七条、五十八条的规定驳回无锡五洲公司的诉讼请求，适用法律错误。

被上诉人上饶新洲公司、上饶五洲公司答辩称：1.本案不存在两个不同的民事案由，被上诉人只不过在企业名称中使用了“五洲国际”商标的文字，属于商标权纠纷范畴，原审不存在漏审漏判。

2.被上诉人在街面上所做广告、标识及其形状、颜色均由上诉人发给我方；

且上诉人控股股东香港五洲国际的副总裁亲临现场，我方当地市、县政府相关领导出席活动，并有相关媒体报道，原审法院认定事实清楚，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

无锡五洲公司向一审法院起诉请求:1.判令上饶新洲公司、上饶五洲公司立即停止侵害无锡五洲公司注册商标专用权的行为，并立即拆除其擅自使用的商标。

2.判令上饶五洲公司立即停止擅自使用公司企业名称的不正当竞争行为。

3.判令上饶新洲公司、上饶五洲公司赔偿无锡五洲公司实际损失600万元。

4.本案诉讼费、保全费、保函费等制止侵权的费用由上饶新洲公司、上饶五洲公司承担。

原审法院认定事实：无锡五洲公司成立于2005年2月1日，经营范围为：经营自有房产、物业管理、房地产开发等，企业类型：有限责任公司（台港澳法人独资），法定代表人：舒策城，董事：舒策丸等人。

无锡五洲公司系第1357475号“五洲”商标的注册人，核定服务项目为第36类保险信息；

金融信息；

艺术品估价；

不动产管理；

经纪；

担保；

筹集慈善基金；

受托管理；

典当经纪；

金融分析。

该商标注册有效期限自2010年1月21日至2020年1月20日。

同时，无锡五洲公司系第13109085号“五洲”商标的注册人，核定服务项目为第37类；

系第14880706号“五洲国际”商标的注册人，核定服务项目为第36类；

系第14883964号“”商标的注册人，核定服务项目为第36类，该三组商标的有效期均为2015年至2025年。

上饶五洲公司成立于2013年9月23日，经营范围为房产营销策划、销售代理服务，物业管理服务，房屋中介、租赁服务。

法定代表人吴周生。

上饶新洲公司成立于2016年3月30日，经营范围为房地产投资及开发、销售、租赁；

物业服务；

市场建设；

建材批发与销售。

法定代表人：吴周生。

2017年4月12日，无锡五洲公司委托代理人彭钊向江苏省无锡市梁溪公证处申请证据保全公证。

2017年4月15日，无锡五洲公司的委托代理人在公证处公证员及公证员助理的监督下，至江西省上饶市上饶县一处标有“五洲国际商业城”等字样的建筑，由代理人对该建筑的门头、外观及周边部分情况进行了拍摄，共拍摄照片26张。

随后公证员打开自带手机中的“百度地图”软件，显示实时地理位置信息，对显示实时地理位置信息的手机屏幕拍摄数码照片二张。

2017年4月19日，江苏省无锡市梁溪公证处就上述证据保全事项出具（2017）锡梁证经内字第992号公证书，并将拍摄的照片作为附件。

另查明，2013年5月28日，两被告公司法定代表人吴周生向无锡五洲公司董事舒策丸转款100万元。

2013年8月31日，由上饶五洲国际商业城主办的鲁豫相约“对话上饶.筑梦中国”区域发展高峰论坛暨上饶五洲国际商业城启动仪式举行，香港五洲国际集团副总裁沈欣出席了该启动仪式。

原审法院认为，案件争议焦点为上饶新洲公司、上饶五洲公司使用涉案商标的行为是否侵犯了无锡五洲公司的注册商标专用权。

无锡五洲公司认为，二被上诉人在其开发的“上饶五洲国际商业城”房地产项目上使用了“五洲国际”等商标且未经其许可，侵权了无锡五洲公司的注册商标专用权。

二被上诉人则抗辩其使用涉案商标经过了无锡五洲公司许可，未侵犯无锡五洲公司的注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”。

本案二被上诉人为证明其使用涉案商标经过无锡五洲公司许可，提供了2013年8月31日《上饶县报》香港五洲国际集团副总裁沈欣出席上饶五洲国际商业城启动仪式的相关报道，因无锡五洲公司系香港五洲国际独资子公司，香港五洲国际副总裁沈欣出席上饶五洲国际商业城启动仪式表明无锡五洲公司对二被上诉人使用“五洲国际”等商标的行为是知道并予以认可的；

同时，二被上诉人提供了2013年5月28日向无锡五洲公司董事舒策丸转款100万元的转款凭证，证明二被上诉人在开发项目上使用“五洲国际”商标向无锡五洲公司支付了品牌许可使用费，亦证明是得到无锡五洲公司许可的。

结合二被上诉人股东陈计敏对事件经过所作的证言，应认定二被上诉人在2013年开发“上饶五洲国际商业城”项目上使用“五洲国际”等相关注册商标是得到无锡五洲公司认可，且二被上诉人为使用无锡五洲公司的商标支付了相应的对价，故二被上诉人使用案涉商标的行为不符合商标法五十七条规定的“未经商标注册人的许可”这一法律要件，并未侵犯无锡五洲公司注册商标专用权。

另外，无锡五洲公司提出二被上诉人的行为构成不正当竞争，根据反不正当竞争法的相关规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

但在本案中，二被上诉人开业时无锡五洲公司副总裁沈欣到场参与，可证明二被上诉人使用无锡五洲公司的商标是得到无锡五洲公司许可的，二被上诉人的行为并未损害无锡五洲公司的合法权益，不构成不正当竞争。

综上，对无锡五洲公司的全部诉讼请求不予支持，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回无锡五洲国际装饰城有限公司的诉讼请求。

案件受理费53800元，由无锡五洲国际装饰城有限公司负担。

本院二审期间，无锡五洲公司围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

无锡五洲公司提交证据如下：证据1.无锡五洲公司投资或许可设立以“五洲”为字号的下属企业营业执照副本复印件41份，证明“五洲”字号在商业地产行业以及全国不同地域具有极高知名度，为相关公众所熟知。

证据2.五洲国际宣传册1份，证明无锡五洲公司在全国各地具以“五洲”命名的商业地产项目众多，在行业内具有极高知名度；

同时亦证明无锡五洲公司投资设立或许可他人使用“五洲”字号的项目中不包含二被上诉人的上饶五洲装饰城项目。

证据3.品牌许可使用协议书2份及中国工商银行业务回单3份，证明无锡五洲公司许可他人使用“五洲”品牌需签订书面协议并收取许可费用。

证据4.无锡五洲公司与河南五洲乐美置业有限公司品牌许可合同争议案的北京仲裁委员会裁决书1份，证明无锡五洲公司在类似案件中的诉求得到仲裁庭的支持。

二被上诉人对上述证据质证认为，上述四份证据不属于二审新证据；

对证据1的真实性不持异议，对关联性、证明目的有异议，仅仅以营业执照达不到证明目的；

证据2的真实性、关联性、合法性均有异议，系无锡五洲公司单方制作，不能达到证明目的；

证据3的真实性无法核实，二被上诉人使用商标得到了无锡五洲公司的许可，支付了双方协商的价格，无锡五洲公司还将整套商标的设计以邮箱的方式发给了二被上诉人的股东；

对证据4的真实性无异议，但与本案不具有关联性，裁决书理由与本案相差甚远，且系合同纠纷案件。

本院对上述证据认定如下：证据1，二被上诉人对其真实性不持异议，应认定其真实性；

因存在使用“五洲”为字号的诸多企业，可以证明“五洲”字号在商业地产行业具有一定知名度。

证据2，虽二被上诉人对其提出异议，但未提交反驳证据，对其真实性应予认定，可以证明“五洲”商标的知名度。

证据3，二被上诉人虽对其真实性提出异议，但协议书与银行业务回单互相对应，且银行业务汇单附言注明“品牌许可使用费”，故应认定其真实性。

证据4，二被上诉人对其关联性提出异议，因该仲裁案涉及双方存在书面许可合同的情形，与本案案情不同，应认定与本案不具有关联性。

二被上诉人庭审后向本院提交证据如下：江西省上饶市弘诚公证处（2020）赣饶市证内字第1277号公证书和上饶茂顺公司营业执照副本照片，证明应上饶新洲公司申请，对江西省上饶市广信区上饶城南大道新洲国际商业城的广告布置现状及上饶五洲公司企业名称变更登记进行拍照证据保全。

无锡五洲公司对上述证据的真实性无异议，认为公证书只能证明拍摄时，二被上诉人不再使用“五洲国际”、“五洲”、“WZ”的状况，不能据此否认二被上诉人在公证之前存在侵害无锡五洲公司注册商标专用权的行为；

营业执照副本照片只能证明2020年7月29日，上饶五洲公司变更企业名称为上饶茂顺公司，对无锡五洲公司指控上饶五洲公司之前侵害企业名称权无实质影响。

本院认为，该公证书证明截至2020年7月23日，二被上诉人在江西省上饶市广信区上饶城南大道原五洲国际商业城内外，已不再使用“五洲国际”、“五洲”、“WZ”字样；

上饶五洲公司已变更企业名称中的“五洲”字号为“茂顺”；

关于是否构成商标侵权及企业名称侵权，在后文论述。

二审庭审中，无锡五洲公司对原判认定事实中沈欣的身份有异议，对其他事实无异议；

二被上诉人对原判认定的事实无异议。

本院对双方当事人无异议的事实予以确认。

另查明，无锡五洲公司的股东为香港五洲国际集团有限公司，舒策城为该公司董事长，舒策丸为副董事长兼总裁。

舒策丸系舒策城之胞弟。

关于沈欣的身份，无锡五洲公司庭审中虽提出异议，但庭后经其核实并未否认和提出异议证据，应对原判该认定予以确认。

根据江西省上饶市弘诚公证处（2020）赣饶市证内字第1277号公证书，截至2020年7月23日，二被上诉人在江西省上饶市广信区上饶城南大道原五洲国际商业城内外，已不再使用“五洲国际”、“五洲”、“WZ”字样。

2020年7月29日，上饶五洲公司变更其企业名称为上饶茂顺公司，法定代表人：吴周生，统一社会信用代码：91361121079006439N。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：无锡五洲公司是否许可二被上诉人使用涉案注册商标；

原审法院是否存在漏审漏判；

原审是否适用法律错误。

关于无锡五洲公司是否许可二被上诉人使用涉案注册商标。

根据查明的事实，二被上诉人的法定代表人吴周生于2013年5月28日向无锡五洲公司董事舒策丸转款100万元，虽无锡五洲公司对该笔款项的用途等提出异议，但舒策丸系无锡五洲公司董事，又系法定代表人舒策城之胞弟，舒策丸对款项用途未提出反驳，应认定无锡五洲公司异议不成立，该笔款项应为品牌许可使用费，舒策丸的收款行为等构成表见代理，无锡五洲公司与二被上诉人之间形成商标许可使用口头合同，该合同应认定有效。

之后，二被上诉人在“五洲国际商业城”建筑的门头、外观及周边使用“五洲”等商标，原上饶五洲公司使用“五洲”作为企业字号，无锡五洲公司股东香港五洲国际集团的副总裁沈欣还出席了二被上诉人主办的鲁豫相约“对话上饶.筑梦中国”区域发展高峰论坛暨上饶五洲国际商业城启动仪式，应认定合同得到履行。

无锡五洲公司与二被上诉人系合同关系，本案应为合同纠纷而非侵权纠纷。

对于合同的内容，二被上诉人称未对商标使用期限进行约定，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。

根据二被上诉人使用“五洲”冠名在“五洲国际商业城”建筑和企业字号情况，应确定无锡五洲公司对二被上诉人使用“五洲”商标无期限要求。

现无锡五洲公司提出禁用要求，二被上诉人亦放弃使用该商标及变更了企业字号，应视为双方就期限问题达成补充协议，双方终止了商标许可使用口头合同。

无锡五洲公司主张停止侵权和巨额赔偿无据，其该项上诉理由不能成立。

关于原审法院是否存在漏审漏判，无锡五洲公司提出原审法院对其侵害企业名称（商号）权之诉未予审理，根据原审判决，原审法院认为，二被上诉人使用无锡五洲公司的“五洲”商标系得到无锡五洲公司许可，二被上诉人的行为并未损害无锡五洲公司的合法权益，不构成不正当竞争。

显然，无锡五洲公司提出原审漏审漏判不能成立。

关于原审是否适用法律错误，因《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条分别对应商标侵权及不正当竞争行为，本案原审并未认定构成商标侵权及不正当竞争，故不应适用上述条文。

原审对本案定性不当，适用法律失当。

综上所述，无锡五洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审认定事实清楚，但对案件定性不当，致适用法律失当，鉴于原判判决结果正确，本案应予维持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由无锡五洲国际装饰城有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杜玉东审判员　　丁保华审判员　　胡建文二〇二〇年八月××日书记员　　杨　兰附本案适用相关条文：《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。