{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法知民终800号 上诉人（原审原告）：朱伟，女，1967年10月8日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人：杨秉一，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西亿洋京尚国际贸易有限公司。

住所地：陕西省西安市高新区科技七路高科朗山**楼****。

法定代表人：柳小鱼，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：交城县天宁李娜美容店。

经营场所：山西省交城县康健小区南苑**。

经营者：李娜，女，1986年4月23日出生，汉族，住山西省交城县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：李彦波，北京志霖律师事务所律师。

原审原告：鑫帝瑞妲（北京）商贸有限公司。

住所地。

住所地：北京市朝阳区水碓子北里**楼****iv> 法定代表人：朱伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨秉一，山西华炬律师事务所律师。

上诉人朱伟因与被上诉人陕西亿洋京尚国际贸易有限公司（以下简称亿洋公司）、交城县天宁李娜美容店（以下简称李娜美容店）、原审原告鑫帝瑞妲（北京）商贸有限公司（以下简称鑫帝瑞妲公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2019年11月18日作出的（2019）晋01知民初5号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

朱伟上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项、第三项；

2.判令被上诉人亿洋公司承担侵犯上诉人ＺＬ20152086××××.2号实用新型专利及ＺＬ20163062××××.Ｘ外观设计专利的责任；

3.判令亿洋公司和李娜美容店承担侵权赔偿责任人民币100万元（以下币种同）和维权合理费用145550元，合计1145550元；

4.如不能改判，请求发回原审法院重审。

其主要事实和理由：（一）上诉人对原审法院查明的事实、侵权比对结果和认定李娜美容店构成侵权没有异议；

（二）上诉人对原审法院要求李娜美容店承担的赔偿金额及亿洋公司不承担侵权责任有异议。

上诉人为维权支付了律师费、公证费、保全费，原审法院在李娜美容店构成侵权且不说明合法来源的情况下判决其赔偿10000元，法律适用不当，显失公平；

原审法院认定被诉侵权产品标有“东方韵媚”标识，但该标识不具有唯一指向性，不认定申请、使用该标识的亿洋公司构成侵权，上诉人在原审阶段已提交相关证据证明该标识属于亿洋公司，亿洋公司微信公众号二维码同样可以证明其为侵权主体，原审法院认定错误。

亿洋公司辩称：亿洋公司没有销售过被诉侵权产品，所以没有侵权行为。

被诉侵权产品东方韵媚标识没有唯一指向性，亿洋公司微信公众号上面只有东方韵媚的标识，同样不带唯一指向性。

李娜美容店辩称：被诉侵权产品系从案外人常静丽处购得，且支付了合理对价的，常静丽是正规授权商。

2018年鑫帝瑞妲公司的品牌出现了问题，然后很多代理商和华亿公司终止了代理关系，华亿公司对之前的囤货不进行退货退款，所以只能继续对外销售。

华亿公司有涉案两个专利的许可使用权，所以李娜美容店行为不构成侵权。

鑫帝瑞妲公司述称：同意朱伟的上诉请求和事实理由。

鑫帝瑞妲公司和朱伟向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月20日立案受理，鑫帝瑞妲公司和朱伟起诉请求：1.请求依法判令亿洋公司和李娜美容店立即停止对涉案专利侵权行为（包括停止制造、销售、许诺销售、销毁侵权产品及专用模具）;2.判令亿洋公司和李娜美容店在《山西日报》上刊登声明、消除影响;3.判令亿洋公司和李娜美容店赔偿经济损失100万元;4.亿洋公司和李娜美容店承担调查、保全证据发生的合理费用95551元;5.诉讼费由亿洋公司和李娜美容店承担。

亿洋公司原审辩称：1.亿洋公司没有以任何形式对外出售过民事起诉状中所涉及的产品，也没有提供过任何服务，不存在侵权行为，鑫帝瑞妲公司和朱伟主张亿洋公司侵犯其专利权的诉讼请求不能成立；

2.亿洋公司不存在侵权行为，没有给鑫帝瑞妲公司和朱伟造成过任何损失，也没有任何获利行为，鑫帝瑞妲公司和朱伟要求亿洋公司赔偿其损失的诉讼请求没有任何依据，依法不应支持。

李娜美容店原审辩称：1.鑫帝瑞妲不具有诉讼主体资格，无权提出新的诉求；

2.李娜美容店不存在侵害专利权的行为。

李娜美容店销售的产品是经过授权代理的产品，根据《专利法》第69条规定，因常静丽经营的山西华亿盛缔贸易有限责任公司系鑫帝瑞妲（香港）服饰股份有限公司在大中华区域独家代理商，对涉案外观设计专利及实用新型专利均有专利使用权，李娜美容店从其手中购买产品，再对外出售，符合法律规定的不构成侵权的情形；

3.本案属于买卖合同纠纷而非专利侵权纠纷。

原审法院认定事实：2015年11月2日，朱伟向国家知识产权局申请名为“一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣”的实用新型专利，于2016年3月9日获得专利授权，专利号为ＺＬ20152086××××.2，专利权期限为十年，自2015年11月2日至2025年11月2日。

该实用新型专利权利要求记载如下：1.一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣，包括衣服本体，所述衣服本体为由上衣和裤子连接组成的一体结构，其特征是所述衣服本体从内至外由含锗元素的带锗布层和含有咖啡因的纤维面层复合而成，所述纤维面层外侧胶印托玛琳层，所述托玛琳层由若干个均匀排列的托玛琳胶粒组成；

2.一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣，其特征是所述托玛琳层划分为相互连接的第一胶印层和第二胶印层，所述第一胶印层对应于人体肝胆经、膀胱经部位，且所述第一胶印层内的托玛琳胶粒呈纵向均匀排列；

所述第二胶印层对应于人体任督二脉部位，且所述第二胶印层划分为多个相互连接的子涂层，多个所述的子涂层沿人体任督二脉由上到下均匀布置，所述子涂层呈圆形，且所述子涂层内的多个所述托玛琳胶粒沿圆心均匀向外发散布置；

6.一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣，其特征是所述上衣的前片顶部和后片顶部之间对称连接肩带，所述肩带上对应人体肩井穴的部位设有宽带，所述宽带内侧设有磁石片，所述宽带中部设有用于放置保健药品的置物夹。

2016年12月15日，朱伟向国家知识产权局申请名为“内衣”的外观设计专利，于2017年4月26日获得专利授权，专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，专利权期限为十年，自2016年12月15日至2026年12月15日。

2015年7月20日，鑫帝瑞妲公司提出申请，并于2016年9月14日取得“鑫帝瑞妲XDRD”商标专用权，核定服务项目为第25类,包括内衣、衣服吊带、紧身衣裤、背心等,商标注册有效期自2016年9月14日至2026年9月13日。

2017年5月15日，朱伟与鑫帝瑞妲公司签订了《专利许可使用协议》，将上述实用新型专利和外观设计专利授权给鑫帝瑞妲公司，许可方式为普通许可，许可使用期限分别为2016年4月2日至2025年11月2日和2017年5月15日至2026年12月l5日。

同日，朱伟、鑫帝瑞妲公司与山西华亿盛缔贸易有限责任公司签订了《专利、商标许可使用协议》，其中约定朱伟将其实用新型专利和外观设计专利授权给山西华亿盛缔贸易有限责任公司（以下简称华亿公司），许可方式为普通许可，许可使用期限分别为2016年4月2日至2025年11月2日和2017年5月15日至2026年12月l5日；

鑫帝瑞妲公司将其鑫帝瑞妲商标授权给华亿公司，许可方式为普通许可，注册商标使用期限为2016年9月14日至2026年9月13日。

上述实用新型专利使用费为20万元/年，外观设计专利使用费为20万元/年，商标使用费为10万元/年，费用均为年付。

2018年11月6日，鑫帝瑞妲公司委托代理人吴凤、武泽宇和卫亚荣向山西省太原市城南公证处申请保全证据，其后与公证处人员分别于11月7日11时和11月23日11时两次来到位于吕梁市交城县苑招牌标识为“美人制造李娜美容店电话：153××××4949”的店铺，支付了设计费，购买了“东方韵媚身体管理器”，取得了美人制造收银单（共一张）、银联ＰＯＳ签购单（共三张）、标识为“东方韵媚”的商品，以及附带商品“谷合源”二十四盒。

以上所取得的物品出店后均移交给公证员保管。

上述过程中，公证员使用手机进行了拍照，代理人使用摄像机进行了隐蔽拍摄。

11月23日下午16时，在公证员的监督下，鑫帝瑞妲公司代理人将取得的美人制造收银单、银联ＰＯＳ签购单、标识为“东方韵媚”的商品和附带商品“谷合源”二十四盒，在公证处会谈室进行了整理、包装、施封，密封后交由鑫帝瑞妲公司代理人收执。

上述过程由公证员全程进行了录像。

太原市城南公证处对此出具了（2018）晋并南证民字第25493号《公证书》。

另，鑫帝瑞妲公司和朱伟为固定相关证据，分别于2018年11月14日和11月15日，通过武泽宇、常静丽和李喜柱向太原市城南公证处申请保全证据。

在公证人员的监督下，上述三人在该公证处，打开其手机的微信程序中显示的相关页面，内容主要是亿洋公司的股东在成立公司后所发布的朋友圈内容，与顾客的聊天记录等，经逐次截屏打印后，在公证处618办公室，使用该处可接入互联网的计算机，通过数据线将上述手机截屏取得的图片（武泽宇206张，常静丽242张，李喜柱674张）传至计算机桌面。

太原市城南公证处对此出具了（2018）晋并南证民字第25486、25487、25488号《公证书》。

原审庭审中，当庭拆封公证封存产品，鑫帝瑞妲公司和朱伟认为该被诉侵权产品同时侵犯了其实用新型专利和外观设计专利。

鑫帝瑞妲公司和朱伟明确要求保护涉案实用新型专利的权利要求1、2和6。

将公证购买的被诉侵权产品作为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1、2和6记载的技术特征进行比对，鑫帝瑞妲公司和朱伟认为被诉侵权技术方案已落入涉案专利要求的保护范围，李娜美容店认为该现场封存的产品不具备实用新型专利证书要求保护的专利要求特征：可疏导经络的托玛琳燃脂内衣不存在锗的成分；

无法确定是否含有托玛琳成分，仅能确定有一种矿物质；

是否具有燃脂疏导经络无法判断，本身经络是无法确定的，不具有燃脂特征。

就外观设计专利侵权问题，鑫帝瑞妲公司和朱伟认为，使用其外观设计专利的产品包括主视图、后视图和立体图，形状特征是一个腰夹式，布料是燃脂布料，连体衣在后背肾腧穴处有一个能量石，被诉侵权产品的外观与外观设计专利完全一致，李娜美容店认为该被诉侵权产品是华亿公司提供的，从鑫帝瑞妲公司和朱伟提供的外观设计专利说明书来看，所有图片均没有设计要点，因此不能认定说销售的内衣构成侵权，不能确定是不是所谓的外观设计专利产品。

对鑫帝瑞妲公司和朱伟上述两项指控，亿洋公司认为，鑫帝瑞妲公司和朱伟购买的产品是从李娜美容店处购买的，其从未生产过侵害专利权的产品，不存在任何侵权行为。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款的规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

鑫帝瑞妲公司和朱伟主张其实用新型专利的保护范围是权利要求1、2和6,即鑫帝瑞妲公司和朱伟主张保护的权利要求范围分解为如下技术特征：1.所述托玛琳层划分为相互连接的第一胶印层和第二胶印层，第一胶印层对应于人体胆经膀胱经部位，层内的托玛琳胶粒呈纵向均匀排列，第二胶印层对应于人体任督二脉部位，且划分为多个相互连接的子涂层，多个所述的子涂层沿人体任督二脉由上到下均匀布置；

2.背面特征是第一胶印层和第二胶印层之间设有过渡区，过渡区内均匀设有托玛琳胶粒；

3.裆部特征是裤子裆部设有开口；

4.腿部特征是裤子的裤腿底部设有收紧缩口边；

5.上述子涂层胶印在所述纤维面层外侧，且多个所述子涂层分别对应于人体的心肺部、胃部、关元穴等处；

6.所述上衣的前片顶部设有文胸托举带，其两端分别连接肩带。

原审庭审中，将现场拆封的被诉侵权产品与本专利的相应技术特征进行比对，被诉侵权产品的技术特征与本专利相应的技术特征一一对应，即全面覆盖了本专利独立权利要求记载的全部必要技术特征。

同时，鑫帝瑞妲公司和朱伟主张其外观设计专利主要由咖啡因面料、托玛琳胶印、锗元素面料、天然能量石和记忆合金组成，具体形状特征是一个腰夹式，布料是燃脂布料，连体衣在后背肾腧穴处有一个能量石，被诉侵权产品的外观与外观设计专利完全一致，经原审庭审与被诉侵权产品比对，二者的外观构成基本一致。

对以上事实，李娜美容店虽辩称其材质和功能无法确定，但并未构成实质否认，故原审法院认定被诉侵权产品全部落入朱伟享有的实用新型专利和外观设计专利的保护范围。

原审另查明，亿洋公司成立于2018年7月12日，经营范围为服装、化妆品、保健食品、日用百货、收拾。

建筑材料的销售等。

该公司申请注册了“东方韵媚”的商标，申请注册号分别为32241388和32226973，前者的注册类目为25，服务项目为服装、内衣、雨衣、帽、袜、手套等，后者的注册类目为35，服务项目为特许经营的商业管理、广告、通过网站提供商业信息、进出口代理等。

李娜美容店为个体工商户，经营者为李娜。

原审再查明，鑫帝瑞妲公司和朱伟为保全证据购买产品支出了29456元，支付了公证费13000元，律师费50000元，其他费用3095元。

原审法院认为，朱伟享有的专利号为ＺＬ20152086××××.2，名称为“一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣”的实用新型专利，和专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，名称为“内衣”的外观设计专利，该两个专利均处于有效期内，专利权受法律保护。

朱伟作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

朱伟将其所有的涉案实用新型专利和外观设计专利许可给鑫帝瑞妲公司使用，许可方式为普通许可，许可协议中并未约定鑫帝瑞妲公司享有诉权。

根据《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的相关精神，专利侵权案件中的普通许可中被许可人不享有诉权，因此，鑫帝瑞妲公司的诉讼主体不适格，应予驳回。

根据双方的诉辩陈述，本案原审阶段的争议焦点为：一、亿洋公司和李娜美容店是否构成侵权及实施了何种侵权行为；

二、如果构成侵权，亿洋公司和李娜美容店的侵权责任如何承担。

关于第一个焦点，亿洋公司和李娜美容店是否构成侵权及实施了何种侵权行为的问题。

鑫帝瑞妲公司和朱伟主张亿洋公司实施了制造、许诺销售、销售被诉专利产品的行为，但并未举出有效证据予以证明。

被诉侵权产品虽标有“东方韵媚”标识，但该标识并非具有唯一指向性，在未有有效证据证明该侵权产品系亿洋公司所生产和销售的情形下，故对鑫帝瑞妲公司和朱伟的该项主张，原审法院不予采信。

鑫帝瑞妲公司和朱伟主张李娜美容店实施了销售被诉侵权产品的行为，结合（2018）晋并南证民字第25493号《公证书》、当事人陈述和庭审比对等，可以确定李娜美容店实施了销售被诉侵权产品的行为。

李娜美容店主张其销售的产品具有合法来源，但其仅提供了与第三人的微信和银行卡转账记录，未提供进货明细等其他证据佐证，故对李娜美容店所主张的合法来源抗辩，原审法院不予采信。

关于争议焦点二，亿洋公司和李娜美容店的侵权责任如何承担。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，朱伟未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，李娜美容店亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

原审法院综合考虑包括被诉侵权产品的销售规模、范围、涉案专利对侵权获利的贡献率、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等各种因素,酌情确定赔偿数额。

原审法院判决：一、李娜美容店立即停止销售、许诺销售落入朱伟享有的专利号为ＺＬ20152086××××.2，名称为“一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣”的实用新型专利，和专利号为ＺＬ20163062××××.Ｘ，名称为“内衣”的外观设计专利保护范围的产品，并销毁库存侵权产品及专用模具；

二、李娜美容店赔偿朱伟经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币10000元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、驳回朱伟和鑫帝瑞妲公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14659.96元，由李娜美容店负担5000元，由朱伟负担3000元，由鑫帝瑞妲公司负担6459.96元。

本院二审期间，朱伟为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、“东方韵媚”微信公众号，拟证明该公众号系亿洋公司所有，通过公众号子栏目可检索到被诉侵权产品；

证据二、律师费票据，拟证明其为维权支出的律师费用。

亿洋公司、李娜美容店对朱伟所提交证据的质证意见是：对其所提交证据一的真实性、合法性、关联性均不认可；

对证据二的真实性由法院审核。

亿洋公司、李娜美容店二审阶段未向本院提交新证据。

本院对朱伟二审阶段所提交证据的质证意见是：朱伟所提交的证据无原件予以印证，故不予认定。

本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、两被上诉人是否构成侵害专利权的行为及实施了何种侵权行为；

二、如果侵权，被上诉人的侵权责任如何承担。

一、两被上诉人是否构成侵害专利权的行为及实施了何种侵权行为 《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

因此，判定被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围,应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。

其中，“权利要求记载的全部技术特征”是指当事人所主张的任一一项权利要求所对应的一个技术方案的全部技术特征，并非是当事人所主张的全部权利要求所记载的全部技术特征，而“应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征”是指审查被诉侵权技术方案是否包含了与当事人所主张的涉案专利任一一项权利要求所记载的对应的技术方案的全部技术特征。

只要被诉侵权技术方案包含了与权利人所主张的涉案专利任一一项权利要求所记载的对应的技术方案的全部技术特征，就应当认定其落入涉案专利权的保护范围，使用了被诉侵权技术方案的产品即为侵害涉案专利权的侵权产品。

具体到本案中，原审法院就被诉侵权产品是否落入涉案实用新型专利权利要求1、2、6的保护范围进行比对时，系将被诉侵权产品拆分为若干技术细节和涉案实用新型专利进行比对，技术特征有所缺失，比对方法有误，根据目前已查明案件事实，尚无法所得出被诉侵权产品是否落入涉案实用新型专利权利要求1、2、6的保护范围的结论，同样无法认定亿洋公司和李娜美容店是否具体实施了侵犯涉案实用新型专利的行为。

二、如果侵权，被上诉人的侵权责任如何承担 鉴于被诉侵权产品是否落入涉案实用新型专利保护范围和亿洋公司和李娜美容店是否具体实施了侵犯涉案实用新型专利的行为尚无法认定，故本院对亿洋公司和李娜美容店应具体承担何种法律责任承担不予评述。

综上，原审判决认定案件基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山西省太原市中级人民法院（2019）晋01知民初5号民事判决；

二、本案发回山西省太原市中级人民法院重审。

上诉人朱伟预交的二审案件受理费14659.96元予以退回。

审判长　　徐卓斌 审判员　　雷艳珍 审判员　　邓　卓 二〇二〇年八月十二日 法官助理周雷 书记员王倩倩 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知民终800号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：徐卓斌 审判员：雷艳珍、邓卓 法官助理：周雷 书记员：王倩倩 裁判日期 2020年8月12日 涉案专利 “一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣”专利号为ZL20152086XXXX.2 关 键 词 实用新型专利权；

侵权比对；

全面覆盖 当 事 人 上诉人（原审原告）：朱伟；

被上诉人（原审被告）：陕西亿洋京尚国际贸易有限公司、交城县天宁李娜美容店；

原审原告：鑫帝瑞妲（北京）商贸有限公司。

裁判结果 撤销原审判决，发回重审。

原判决主文：一、李娜美容店立即停止销售、许诺销售落入朱伟享有的专利号为ZL 2015 2 086XXXX.2，名称为“一种可疏导经络的托玛琳燃脂连体衣”的实用新型专利，和专利号为ZL 2016 3 062XXXX.X，名称为“内衣”的外观设计专利保护范围的产品，并销毁库存侵权产品及专用模具；

二、李娜美容店赔偿朱伟经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币10000元，于判决生效之日起十五日内履行完毕；

三、驳回朱伟和鑫帝瑞妲公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14659.96元，由李娜美容店负担5000元，由朱伟负担3000元，由鑫帝瑞妲公司负担6459.96元。

相关法条 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条 法律问题 侵害实用新型专利权侵权比对 裁判观点 判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

并以权利要求中记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案所对应的全部技术特征逐一进行比较。

注：本摘要并非裁定书之组成部分，不具有法律效力。