广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1888号上诉人（原审被告）：广州市白云区石门优宜加便利店，经营场所广州市白云区**************。

经营者：周榅成，男，1963年4月12日出生，汉族，住福建省政和县*********。

被上诉人（原审原告）：东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司，住所地东莞市南城区************。

法定代表人：张某1。

委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖晓辉，广东启盟律师事务所实习律师。

上诉人广州市白云区石门优宜加便利店（以下简称优宜加便利店）因与被上诉人东莞市糖酒集团美宜佳便利店有限公司（以下简称美宜佳公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31335号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人优宜加便利店的经营者周榅成，被上诉人美宜佳公司的委托诉讼代理人陈裕文、肖晓辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

优宜加便利店上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回美宜佳公司的诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人优宜加便利店使用“优宜佳便利店”牌匾的情形不属于与美宜佳公司的商标在相同或相似领域内经营。

上诉人的涉案店铺开业前已在当地市场监督管理局进行登记注册，为经营需要制作名称为“优宜佳便利店”的牌匾，与美宜佳公司的经营模式不同，也无需商标，对美宜佳公司所主张的“美宜佳”是著名商标并不知情。

店铺自营业至今收入微薄，没有因名称而获利。

2.美宜佳公司的第5585266号商标与涉案店铺店面牌匾上所使用的图形标识不存在近似及易使相关公众对服务来源产生误认的情形。

两者字形不同、读音不同、含义不同，图形构图及颜色也存在很大差异。

3.涉案店铺使用“优宜佳便利店”没有对美宜佳公司造成损失，美宜佳公司主张损失赔偿没有事实依据，且诉请的赔偿数额过高，一审法院酌情确定的赔偿数额过高。

上诉人已经更改了店面牌匾。

美宜佳公司辩称，美宜佳公司涉案商标核定使用的范围与优宜加便利店的经营范围一致，优宜加便利店在其店铺上所使用的图文标识、文字标识与涉案商标分别构成近似，侵犯了美宜佳公司对涉案商标所享有的专用权，一审法院根据涉案商标的知名度及优宜加便利店的侵权情况酌定赔偿数额合理。

美宜佳公司向一审法院起诉请求：1.判令优宜加便利店赔偿美宜佳公司经济损失及维权合理费用50000元；

2.判令优宜加便利店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实及裁判理由见广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31335号民事判决书。

一审法院经过审理，于2020年2月24日依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、优宜加便利店自判决发生法律效力之日起七日内赔偿美宜佳公司经济损失及合理开支共计30000元；

二、驳回美宜佳公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由美宜佳公司负担500元，由优宜加便利店负担550元。

经二审审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

二审期间，上诉人优宜加便利店提供第9247969号“优宜佳YOEJA”商标标识的查询打印件以及一家招牌为“M美嘉”的便利店的照片作为证据，拟证明其他人有使用类似文字，故其也可以使用。

被上诉人美宜佳公司发表质证意见称，优宜加便利店一审时已提交上述证据，该方会进行实地核实并提起相关诉讼。

经审查，优宜加便利店一审时已提交上述商标标识查询打印件作为证据，故二审不再予以评判认定；

其他店铺使用怎样的招牌名称，这与本案无直接必然关联，故亦不予认定。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人的上诉和答辩,本案争议焦点为：优宜加便利店是否侵犯了美宜佳公司的涉案注册商标专用权；

若侵权成立，一审判赔是否合理。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，判断优宜加便利店是否构成侵权关键在于以下三个方面：一是该便利店所从事的服务与美宜佳公司涉案注册商标所核定使用的服务类别是否相同或类似；

二是被诉侵权标识与美宜佳公司的注册商标是否近似；

三是被诉侵权标识的使用是否容易导致相关公众的混淆与误认。

一、美宜佳公司所有的第1357301号“”注册商标及第1357302号“”注册商标核定使用的服务类别中均包括推销（替他人），第5585266号“”注册商标核定使用的服务类别中包括以便利店的方式推销（替他人）。

优宜加便利店所提供的便利店零售服务与涉案注册商标核定使用的“推销（替他人）”“以便利店的方式推销（替他人）”，应属相同服务。

一审法院已查明第1357301号“”注册商标核定使用的服务类别包括推销（替他人），但却认定优宜加便利店经营便利店，与第1357301号“”注册商标核定使用“推销”的服务类别类似，这一认定有误，本院予以纠正。

优宜加便利店上诉主张涉案店铺与美宜佳公司的经营模式不同，不属于相同或相似领域理据不足，本院不予支持。

二、认定被诉侵权标识与涉案注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，考虑和比对文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色等要素综合判断。

本案中，“美宜佳”是生造之词，“”“”是“美”字的首字母“M”艺术化后与“美宜佳”文字的组合，具有较强显著性。

根据在案证据，在被诉侵权行为发生前，涉案注册商标已被美宜佳公司长期、广泛使用，在广东省内具有较高知名度。

被诉侵权标识“”与第1357301号“”注册商标仅存在首字之差，且两者的字数构成及排列方式均相同。

被诉侵权标识“”的主要部分亦由“M”图形及“优宜佳”文字组成，虽“M”的具体形状与第1357302号“”、第5585266号“”注册商标有所不同，但两者的元素组成、实际使用时的颜色搭配及构图方式均一致，两者的整体视觉效果近似。

以相关公众的一般判断力、注意力为标准隔离比对，两者之间应具有市场混淆性。

故被诉侵权标识“”与第1357301号“”注册商标构成近似，被诉侵权标识“”分别与第1357302号“”、第5585266号“”注册商标构成近似。

优宜加便利店上诉主张其使用的标识与涉案注册商标不构成近似理据不足，无法予以支持。

三、优宜加便利店未经美宜佳公司许可，在其店铺招牌上使用与涉案注册商标近似的被诉侵权标识，易使相关公众对优宜加便利店与美宜佳公司提供的相同服务产生混淆，或认为两者具有特定联系，故优宜加便利店已构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

此外，优宜加便利店上诉主张涉案店铺招牌上所使用的“优宜佳便利店”只是店名，但其核准登记的字号是“优宜加”，其并未规范使用自己的字号名称，且只突出使用“优宜佳”字样，属于商标性使用，易使公众产生与“美宜佳”的混淆。

对于优宜加便利店使用被诉侵权标识的侵权行为应承担的民事责任，因无法确定美宜佳公司因侵权行为所遭受的损失数额以及优宜加便利店因侵权行为所获得的利益，亦没有商标许可使用费予以参照，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度，优宜加便利店的主观过错、经营性质、范围、规模、侵权区域、期间以及美宜佳公司为维权所支付合理开支的合理性与必要性等因素，酌情确定了3万元的赔偿数额，一审法院的处理符合法律规定，公正合理，本院予以维持。

优宜加便利店上诉提出一审判赔过高理据不足，本院无法支持。

综上所述，上诉人优宜加便利店的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决事实认定清楚，处理结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人广州市白云区石门优宜加便利店负担。

本判决为终审判决。