北京市东城区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0101民初132号原告：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路******205。

法定代表人：蔡明，总经理。

委托诉讼代理人：李文秋，北京邦文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙晓莉，北京邦文律师事务所律师。

被告：北京珺乐餐饮服务有限公司，住所地北京市通州区临河里**楼**06。

法定代表人：张雪雪，总经理。

委托诉讼代理人：刘琛，北京知果律师事务所律师。

原告北京先明赫科技发展有限公司（以下简称先明赫公司）与被告北京珺乐餐饮服务有限公司（以下简称珺乐公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，并根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》《北京市高级人民法院关于在民事诉讼程序中扩大独任制适用范围的实施细则》规定，由本院审判员高翡独任，公开开庭进行了审理。

原告先明赫公司的委托诉讼代理人李文秋，被告珺乐公司的法定代表人张雪雪及委托诉讼代理人刘琛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告先明赫公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止涉案侵犯原告第13685299号注册商标专用权的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失120000元及为制止侵权所支出的律师费5000元、公证费1000元及为公证支出的交通费及调查费1000元；

3.判令被告承担本案诉讼费。

事实和理由：“望京小腰”是原告申请注册并享有专用权的注册商标，商标注册号为第13685299号（以下简称涉案商标），核定使用的商品为第43类，包括“饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止）”，注册有效期限自2015年8月21日至2025年8月20日。

“望京小腰”经过多年的推广、宣传，全国各大中城市均有“望京小腰”店铺的身影，现已成为全国范围内知名度较高的品牌。

中央电视台发现之旅、浙江卫视“爽食饮天下”、北京电视台“健康北京”等国内重要媒体以及其他网络媒体包括搜狐网、大众点评网等均有关于“望京小腰”知名度的报道。

“望京小腰”先后获得河北省团餐与饮食行业协会、北京市餐饮行业协会、天津市烹饪协会2018中国（京津冀）特色餐饮品牌50强；

上海国际餐饮美食加盟展2018－2019年度中国餐饮金麒麟奖“最具投资价值餐饮品牌”，2019（第三届）中国品牌峰会“中国自主品牌十大领军企业”等荣誉称号。

被告从事饭店服务，其在北京市通州区华业·东方玫瑰A区“望京小腰”店铺（以下简称涉案店铺）的门头招牌、菜单及美团、饿了么平台的“大话望京小腰（华业店）”店铺名称中使用“望京小腰”字样，与涉案商标构成相同服务上的相同或近似使用，侵犯了其注册商标专用权。

故诉至法院，要求判如所请。

被告珺乐公司辩称：认可涉案店铺及美团、饿了么平台上的“大话望京小腰（华业店）”店铺系被告经营，不同意原告的诉讼请求。

理由为：1、涉案商标已被案外人提起无效宣告申请，其不具有显著性和知名度，“望京小腰”已成为街头烧烤类小吃的通用名称，被控侵权标识与涉案商标不构成相同或近似。

2、被告经授权享有“大话望京小腰”美术作品著作权及第31457930号、第31475472号“大话小腰”商标使用权，被控侵权标识系其合法使用。

综上，被告未侵犯原告的涉案商标专用权，且被告2019年7月已停止在店铺的门头招牌上使用被控侵权标识，原告主张的赔偿数额没有依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审理查明如下事实：一、与涉案商标相关的事实2015年8月21日，先明赫公司经原国家工商行政管理总局商标局核准注册第13685299号“望京小腰”商标，核定使用服务为第43类：饭店；

餐馆；

自助餐馆；

餐厅；

自助餐厅；

快餐馆；

备办宴席；

酒吧服务；

流动饮食供应；

烹饪设备出租（截止），有效期自2015年8月21日至2025年8月20日。

2015年8月21日，先明赫公司与北京望小腰餐饮管理有限公司（以下简称望小腰公司）签订《注册商标使用许可授权书》，将涉案商标以普通许可的方式许可给望小腰公司使用，许可使用期限为2015年8月21日至2025年8月20日，并进行了商标使用许可备案。

2015年8月29日，先明赫公司授予望小腰公司对涉案商标转授权的权利。

后经望小腰公司授权，多家加盟店获准使用涉案商标，包括北京市密云区、福建省福州市2018年开立的望京小腰餐饮门店。

先明赫公司为证明涉案商标的知名度，提交了电视报道“望京小腰”的照片打印件及“望京小腰”获得“2018中国（京津冀）特色餐饮品牌50强”、“2018－2019年度中国餐饮金麒麟奖-最具投资价值餐饮品牌”及望小腰公司获得“2019（第三届）中国品牌峰会-中国自主品牌十大领军企业”的牌匾照片打印件。

被告不认可上述证据的真实性，认为即使真实，也不认可证明目的。

二、与被控侵权行为相关的事实珺乐公司成立于2018年2月12日，经营范围包括餐饮服务、零售食品及餐饮管理。

2019年4月2日，正尚律和（北京）知识产权服务有限公司的委托代理人邱熙玥及北京市求是公证处公证员、公证员助理来到位于北京市通州区华业·东方玫瑰A区带“望京小腰”字样的场所进行了证据保全，过程如下：邱熙玥在公证员、公证员助理的现场监督下进入该场所进行了消费，邱熙玥向该场所工作人员支付消费费用人民币一百二十元，取得电子账单截屏一张（带“扫二维码付款—给明路”字样），并对上述场所的内外环境进行拍照留存。

北京市求是公证处就上述公证过程出具了（2019）京求是内经证字第508号公证书。

公证书附件显示该店铺招牌中部标有较大的“望京小腰”字样，右侧底部标有“华业店”字样；

店内菜单顶部标有“大话望京小腰WANGJING”字样。

2020年7月3日，美团平台“大话望京小腰（华业店）”店铺的营业执照显示经营者为珺乐公司，评价4.6，月售549，评价367条；

饿了么平台“大话望京小腰（华业店）”店铺的营业执照显示经营者为珺乐公司，评价4.7，月售822，评价1244条。

联合信任时间戳服务中心对上述过程出具可信时间戳认证证书。

先明赫公司主张其估算上述店铺的月均销售额分别为48881.27元、80573元。

三、与被告主张其不构成侵权相关的事实案外人北京盛汇斋餐饮管理有限公司（以下简称盛汇斋公司）经国家知识产权局核准注册了以下商标：1、第31457930号“大话小腰”商标，核定使用服务为第35类，包含“广告宣传；

为广告或推销提供模特服务；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

特许经营的商业管理；

通过网站提供商业信息；

进出口代理；

替他人推销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

在计算机数据库中更新和维护数据；

寻找赞助（截止）”，有效期自2019年3月14日至2029年3月13日。

2、第31475472号“大话小腰”商标，核定使用服务项目第43类，包括“备办宴席；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

快餐馆；

茶馆；

会议室出租；

养老院；

烹饪设备出租（截止）”，有效期自2019年10月28日至2029年10月27日。

盛汇斋公司在国家版权局进行了以下作品登记：1、国作登字-2019-F-00713768号《作品登记证书》，该证书载明：“大话望京小腰标识”美术作品作者为盛汇斋公司，创作完成时间和首次发表时间均为2017年12月1日，登记日期为2019年1月22日，该证书所附美术作品为“用心做好每一串大话望京小腰WANGJING”及图。

2、国作登字-2019-F-00860162号《作品登记证书》，该证书载明：“望京小腰系列标识”美术作品作者为盛汇斋公司，创作完成时间为2017年5月1日，首次发表时间为2017年10月1日，登记日期为2019年8月8日，该证书所附美术作品为“大话望京小腰WANGJING”及“大龙望京小腰BigDragon”。

2020年7月27日，盛汇斋公司出具《知识产权授权书》，将国作登字-2019-F-00713768号“大话望京小腰标识”美术作品、国作登字-2019-F-00860162号“望京小腰系列标识”美术作品、第31457930号及第31475472号“大话小腰”商标许可珺乐公司使用，许可区域为北京市通州区，适用范围为在被许可方经营范围内使用，许可期限自2018年10月1日至2020年9月30日。

珺乐公司为证明涉案商标不具有显著性且在2017年9月后才开始使用，其不构成侵权，提交了以下证据：1、美团平台上“望京小腰”门店的搜索结果打印件；

2、美团及饿了么平台订单及消费小票打印件，其中有菜品显示“望京小腰”；

3、北京望京小腰餐饮文化有限公司及望京小腰餐饮管理（北京）有限公司工商注册信息打印件；

4、第13685299号商标无效宣告答辩通知书送达公告打印件；

5、百度百科“望京小腰”简介打印件，显示“望京小腰是兴起于北京望京的一种街头烧烤类小吃”；

6、望小腰公司工商注册信息及变更记录打印件、显示第13685299号商标注册证及商标使用授权书的微信公众号截屏打印件；

7、照片打印件，显示门头招牌上使用“大话望京小腰WANGJING”标识。

先明赫公司认可除证据7外其他证据的真实性，但不认可证明目的。

四、与本案相关的其他事实另查，先明赫公司为本案支出律师费5000元及公证费1000元。

先明赫公司就其主张的交通费及调查费1000元，未提交相应票据。

以上事实，有商标注册证、授权书、备案材料、协议书、公证书、证书、发票、网页及照片打印件、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：先明赫公司系涉案第13685299号商标的注册人，该商标于2015年8月21日获得核准注册，有效期至2025年8月20日，核定使用服务为第43类餐馆等。

被告虽主张案外人针对涉案商标已提起无效宣告申请，但至本案裁判时未有生效文书认定涉案商标无效，故涉案商标仍属有效状态，本院确认先明赫公司依法享有涉案商标专用权，有权提起本案诉讼。

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，珺乐公司在涉案店铺的门头招牌、菜单及美团、饿了么平台的“大话望京小腰（华业店）”店铺名称中以较为醒目的方式突出使用“望京小腰”、“大话望京小腰WANGJING”及“大话望京小腰”标识，根据使用的位置、方式，显然具有标示服务来源以达到使相关公众区分不同服务提供者的目的，构成商标法意义上的使用。

其次，涉案商标核准注册服务包括第43类的饭店、餐馆、餐厅,结合珺乐公司经营店铺为消费者提供餐饮服务的事实,两者服务类别相同。

最后，经比对，珺乐公司使用的“望京小腰”标识与涉案商标视觉上基本无差别，构成相同；

使用的“大话望京小腰WANGJING”及“大话望京小腰”标识，其中“望京小腰”与涉案商标在读音、含义上相同，整体构成近似。

鉴于“望京小腰”一词并非固定的词语组合，其不构成对餐饮服务特点的直接描述，本身具有较强的显著性，对于相关公众而言，通常只会对此类服务施以一般的注意力，难以判断相关标识整体上存在的细微差异，故珺乐公司的上述使用方式容易导致消费者对服务的来源产生误认，或者认为经营者之间具有许可使用、关联企业等特定联系。

综上，本院认定珺乐公司的上述行为已经构成对先明赫公司第13685299号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于珺乐公司主张“望京小腰”已成为街头烧烤类小吃的通用名称。

本院认为，在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是属于法定的或者约定俗成的商品名称。

依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。

相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。

被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。

约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。

对于由于历史传统、风土人情、、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。

本案中，依据法律法规及现有证据，无法证明“望京小腰”已成为国家标准、行业标准规定的商品或服务名称，亦无法证明在全国范围内相关公众的通常认识中，或者在特定原因形成的相关市场中，“望京小腰”能够指代一类商品或服务，故该项抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

关于珺乐公司主张其有权使用“望京小腰”标识。

本院认为，其一，珺乐公司经授权使用的第31457930号“大话小腰”商标，核定使用服务项目为第35类，该服务的主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助、对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传，该服务的盈利模式通常为收取广告或推广费用，而珺乐公司使用被控侵权标识系对其所提供的餐饮服务的标示，该行为显然不属于第35类服务范畴。

第31475472号“大话小腰”商标虽核定使用服务项目为第43类餐厅，但该商标的核准注册日期晚于涉案店铺使用被控侵权标识的时间，况且在案证据显示被控侵权标识通过改变或添加要素的使用，改变了第31475472号商标的显著特征，该使用方式更为接近涉案商标，不属于对第31475472号商标的使用。

其二，珺乐公司经授权使用的美术作品“大话望京小腰标识”和“望京小腰系列标识”，《作品登记证书》载明作品的创作完成时间均晚于涉案商标的核准注册时间，作商标使用时不享有在先权利，况且部分被控侵权标识并非是对该美术作品的使用。

综上，珺乐公司以此为由主张其不构成商标侵权的抗辩不能成立，本院不予采纳。

关于损失赔偿的具体数额，因无证据证明涉案侵权行为所造成的实际损失，根据先明赫公司估算的线上销售额亦无法计算珺乐公司基于涉案商标的实际获益，故本院将根据涉案商标的情况、涉案侵权行为的性质、主观过错程度等因素酌情确定。

关于先明赫公司为本案支出的公证费、律师费，确属合理支出，且有相关票据佐证，本院予以支持。

关于先明赫公司主张的交通费、调查费，因无相应证据佐证，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：一、被告北京珺乐餐饮服务有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯原告北京先明赫科技发展有限公司第13685299号注册商标权专用权的行为；

二、被告北京珺乐餐饮服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京先明赫科技发展有限公司经济损失30000元及合理开支6000元；

三、驳回原告北京先明赫科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告北京珺乐餐饮服务有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2840元，由原告北京先明赫科技发展有限公司负担1000元（已交纳），由被告北京珺乐餐饮服务有限公司负担1840元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。