广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初37480号原告：三七互娱（上海）科技有限公司，住所地嘉定区南翔镇银翔路****，统一社会信用代码×××14Ａ。

法定代表人：朱怀敏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。

原告：广州三七网络科技有限公司，住所地，住所地广州市天河区黄埔大道中****会信用代码×××983.法定代表人：刘嘉昱，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘译乔，公司职员。

委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。

被告：广州千骐动漫有限公司，住所地广州市越秀，住所地广州市越秀区水荫路****505自编**×××45Ｋ。

法定代表人：詹庆光，总经理。

委托诉讼代理人：范文伟，公司职员。

被告：广州骐游网络科技有限公司，住所地广州市越秀区水荫路，住所地广州市越秀区水荫路****505自编**6Ｍ。

法定代表人：郑晓凯。

被告：广州千果互动传媒有限公司，住所地广州市天河区体育东路140，住所地广州市天河区体育东路****/div>法定代表人：田晓磊，总经理。

原告三七互娱（上海）科技有限公司（以下简称三七互娱公司）、广州三七网络科技有限公司（以下简称三七网络公司）诉被告广州千骐动漫有限公司（以下简称千骐公司）、广州骐游网络科技有限公司（以下简称骐游公司）、广州千果互动传媒有限公司（以下简称千果公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告三七互娱公司、三七网络公司共同委托诉讼代理人鲁永峰，三七网络公司委托诉讼代理人刘译乔，被告千骐公司委托诉讼代理人范文伟，被告千果公司法定代表人田晓磊到庭参加诉讼。

被告骐游公司经本院合法传唤，逾期未到庭应诉。

本案现已审理终结。

原告三七互娱公司、三七网络公司向本院提出诉讼请求：1.确认三被告开发、运营、宣传移动游戏《精灵圣典》的行为侵犯了原告“精灵盛典”的商标专用权并对原告构成不正当竞争；

2.三被告立即停止侵害原告“精灵盛典”商标权行为及不正当竞争行为；

3.三被告连带赔偿原告经济损失100万元及为维权支出的律师费、公证费等合理开支74840元；

4.三被告在其官网、新浪微博、抖音以及今日头条首页显著位置向原告公开赔礼道歉、消除影响，道歉声明刊登时间至少连续1个月；

5.三被告连带承担本案诉讼费用。

事实与理由：三七互娱公司系第23788086号“精灵盛典”商标注册权人。

三七网络公司是《精灵盛典》游戏运营方，经三七互娱公司授权，享有“精灵盛典”商标使用及维权的权利，另享有游戏宣传包装《法师手抱头盔》美术作品著作权。

经原告长时间宣传推广，《精灵盛典》具有极高的知名度及市场影响力。

三被告在未经原告许可的情况下，运营名称与原告注册商标近似的“精灵圣典”游戏产品，擅自使用与原告游戏包装相同的标识进行宣传推广，造成相关公众对游戏来源产生混淆，侵害原告商标专用权及对原告构成不正当竞争。

千骐公司为收款运营方、骐游公司为游戏运营方、千果公司为广告推广方，三被告因侵权及不正当竞争行为获利巨大，给原告造成巨额损失，为维护原告合理权益，特诉至法院。

被告千果公司辩称：1.千果公司使用的“精灵圣典”与原告注册商标“精灵盛典”在标识文字及字形、含义等方面存在显著区别，不构成相同或近似，不会对相关公众产生误导。

原告注册商标仅是普通楷体字，并无其他特定的图案等组合元素，在原告申请注册商标和游戏上线发行前已经有大量游戏、漫画等命名为“精灵盛典”“精灵圣典”“精灵圣殿”，该词汇属于公有领域惯常表达，缺乏显著性不具有识别意义，且有第三方在先使用，商标注册权人无权禁止他人正常使用。

千果公司使用“精灵圣典”名称源于千果公司的游戏设定，非商标性使用，且游戏服务用户能明确区分二者，不会导致相关公众对于游戏来源产生混淆或误认，不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

2.千果公司不存在不正当竞争行为。

原告基于同一诉请事实同时主张千果公司侵害商标权及构成不正当竞争行为，属于重复主张，千果公司案涉游戏上线时间早于原告，千果公司于2019年3月使用“精灵圣典”作为关键词投放，原告游戏上线时间为2019年7月9日，千果公司没有接触原告案涉图片的可能性，千果公司使用的产品包装与原告的产品包装完全不同，使用的图片与原告主张权利的作品并不相同，且原告主张权利的图片缺乏独创性亦未使用于案涉游戏产品中。

3.千果公司主观上无侵权故意，且侵权行为较轻，未给原告造成任何经济损失。

千果公司未收到原告发出的侵权警告函，系通过其他途径知悉本案被控侵权行为后即主动与原告沟通协商，断开游戏链接，千果公司游戏投放时间较短收益低，未给原告造成损失或造成的损失有限。

4.原告索赔金额过高，缺乏事实与法律依据。

原告未提供证据证明其损失和千果公司获利，千果公司仅为联合运营方之一，游戏本身的可玩性与运营能力是吸引用户充值的根本原因，并非基于游戏名称。

5.千果公司没有侵犯原告商标专用权的故意，未给原告造成损失，且早已断开游戏链接，停止关键词广告投放，不足以达到需要登报消除影响的程度，原告要求千果公司登报消除影响及承担诉讼费用的诉请不合理。

6.骐游公司系收录游戏的小平台，未参与被控侵权游戏产品运营。

被告千骐公司辩称：答辩意见与千果公司一致。

被告骐游公司未答辩，亦未在举证期限内提交证据。

经审理查明：一、两原告主张权利的商标及作品相关情况三七互娱公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第23788086号“精灵盛典”商标（见附图一），核定使用服务项目为第41类的娱乐服务、娱乐信息、在计算机网络上提供在线游戏等，注册日期2018年4月14日，有效期至2028年4月13日。

2018年4月14日，三七互娱公司出具《“精灵盛典”商标使用及维权授权书》许可三七网络公司基于移动游戏《精灵盛典》运营需要使用第23788086号商标，以及对任何擅自使用授权商标和任何其他不正当竞争的行为进行维权的权利，授权期限2018年4月14日至2021年4月13日。

2017年6月23日，中华人民共和国国家版权局颁发《计算机软件著作权登记证书》，载明软件名称为江苏嘉趣移动游戏精灵盛典软件〔简称：精灵盛典〕V1.0，著作权人广州三七互娱科技有限公司，开发完成日期2017年4月27日，首次发表日期2017年4月27日，登记号2017SR305868。

2017年7月18日，经审核，登记号2017SR305868的计算机软件名称变更为广州三七互娱移动游戏精灵盛典软件〔简称：精灵盛典〕V1.0。

2018年1月26日，三七网络公司申请并经广东省版权局审核取得《作品登记证书》，登记号粤作登字-2018-F-00001221，作品名称《大天使之剑H5》游戏2D原画-法师手抱头盔，作品类别F美术，作者及著作权人均为三七网络公司，首次发表时间2017年10月20日，首次出版/制作日期2017年10月17日，证书附图为人物手抱金色头盔图样（见附图二）。

2018年6月8日，广州三七互娱科技有限公司（乙方、授权方）与安徽三七网络科技有限公司、霍尔果斯新锐网络科技有限公司（甲方、被授权方）签署协议独家授权甲方发行、运营移动网络游戏《精灵盛典》。

2018年7月1日，三七网络公司与霍尔果斯新锐网络科技有限公司签订协议联合运营霍尔果斯新锐网络科技有限公司自研或代理的手机游戏产品《精灵盛典》。

两原告为证明其游戏知名度，提交了《精灵盛典》在九游网、搜狐网、新浪网的新闻报道及明星代言合同。

新闻报道显示《精灵盛典》于2018年9月开放预订、2019年7月9日公测、预约人数破五百万等内容。

二、三被告的被控侵权行为广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第20634号《公证书》载明：2019年6月28日，三七网络公司委托代理人使用公证处保全证据专用手机及网络进行以下操作：1.在浏览器中输入网址“d.kingoo.com.cn/s/j1cd-1397021243”进入网页，浏览页面相关内容，页面顶部有“精灵圣典”及一人物手抱头盔图标（见附图三），页面底部显示“广州千果互动传媒有限公司”字样，点击右上方“立即下载”下载“精灵圣典”安装包并安装该应用，该“精灵圣典”游戏应用图标为手抱头盔图样（见附图三）。

2.“精灵圣典”安装成功后进入游戏页面，分别浏览公告、官方福利、客服中心、区服等页面查看相关内容，客服中心显示“微信公众号yayawangw”字样，区服数量1256个。

3.重新启动游戏，同意用户协议并注册“丫丫玩”账号后开始游戏，服务协议载明“用户有权随时通过登录丫丫玩游戏官方网站，在‘用户中心’页面（××）访问和查阅用户注册信息及个人信息”等内容。

4.点击游戏主页面左上方“首充”进入充值页面，使用支付宝账号支付6元，账单详情显示收款方为“广州千骐动漫有限公司”，商品说明“游戏消费”。

5.进入“ICP域名信息备案管理系统”进行ICP查询，网站“kingoo.com.cn”的主办单位为千果公司，网站“yayawan.com”的主办单位为骐游公司。

以上操作由公证员拍摄录像刻录至空白光盘，与实际情况相符。

原告为证明被告的侵权恶意，提交了千骐公司与安徽三七网络科技有限公司签订的《手机游戏联合运营合作协议》，签订时间2018年8月1日，合作游戏名称游龙传说，运营期限为2018年8月1日至2020年7月31日。

原告主张安徽三七网络科技有限公司是三七互娱公司的关联公司，是三七网络公司的全资子公司，鉴于千骐公司与安徽三七网络科技有限公司的合作关系，其不可能不知晓原告的游戏产品。

庭审中，两原告明确三被告商标侵权行为为使用与原告注册商标近似的标识作为游戏产品名称进行宣传推广，容易导致混淆。

不正当竞争行为为三被告运营的游戏与原告属于同类型游戏，游戏用户高度重合，具有直接的竞争关系，经原告推广宣传，原告精灵盛典游戏具有极高的知名度和市场美誉度，商品名称精灵盛典、包装为法师手抱头盔图样，具有一定影响力，被告擅自使用与原告精灵盛典游戏名称近似、包装相同的标识，引人误以为被告商品与原告有特定联系，造成相关公众对游戏来源产生混淆，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项及第（四）项的规定，构成不正当竞争。

三、其他查明事实原告（发件人“ｌｅｇ×××＠37.ｃｏｍ”）于2019年6月28日向收件人“649×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”“243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”“ａｄｍ×××＠ｙａｙａｗａｎ.ｃｏｍ”“ｊｉａ×××＠ｙａｙａｗａｎ.ｃｏｍ”发送《关于立即停止侵权行为警告函》，要求三被告停止侵权行为并提供赔偿方案。

其中649×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为千骐公司与骐游公司的企业信息登记邮箱，243×××＠ｑｑ.ｃｏｍ为骐游公司官网载明的联系邮箱。

ａｄｍ×××＠ｙａｙａｗａｎ.ｃｏｍ、ｊｉａ×××＠ｙａｙａｗａｎ.ｃｏｍ分别为千果公司官网域名注册联系邮箱及员工邮箱。

2019年11月12日，“江填填”通过微信询问原告员工“请问是不是广州千骐动漫又有侵权贵司的行为？

”，原告回复“是有一个商标侵权的案件”并发送了文档《关于立即停止侵权行为警告函》，称“我查邮件就是6月份的邮件来的”。

“江填填”回复“六月份到现在，我记得当时有马上处理的，你们案件也多，您看这事要怎么和解协商好？

”，原告回复“因为没收到贵司的回复，我把负责这个案件的法务拉过来，你们对接吧”。

被告千果公司为证明其抗辩，提供了以下证据：1.网页截图，百度百科显示“精灵盛典”于2014年已用于小说名称或章节名称，为多部小说名称或具体章节名称，2009年已有“精灵圣殿”的搜索结果，使用“精灵”命名游戏的相关游戏可达1063个。

2.搜索引擎后台数据，2020年5月12日，查询精灵圣典推广计划于2019年2月15日至2020年2月14日的推广数据，显示千果公司投放“精灵圣典”关键词广告消耗总额1495561.47元、入资总额1497276.3元，近七天累计数据57374展示、1765点击、消耗2698.06元，网页投放报告显示2019年3月至9月的投放记录。

3.微信聊天截图，2019年11月12日，被告向备注名为“旋（三七法务）”的用户询问“请问是不是广州千骐动漫又有侵权贵司的行为？

”“现在直接就冻账号了，这事能帮忙协调一下吗？

希望能和解处理。

具体是哪个商标，麻烦帮忙问一下。

”，对方回复了《关于立即停止侵权行为警告函》文件。

4.邮单，显示本院于2020年3月26日向千骐公司邮寄本案诉讼材料。

5.网页截图，显示访问网站“http://d.kingoo.com.cn/s/jicd-1397021243”为空白页面，拟证明被控侵权游戏及相关广告推广、下载、登录页面均未再使用“精灵圣典”名称，但对于原告取证前已下载至手机上的游戏，则无法变更名称。

两原告对上述证据1-3的真实性均有异议，认为经原告核实并未找到证据1的《精灵盛典》的相关小说，搜索引擎后台数据显示的是被告广告成本并不是侵权游戏获利数据，证据3被告提交的聊天内容不完整，完整的聊天内容可见被告于2019年6月份已收到原告发出的警告函，知晓本案商标侵权事实；

两原告确认被控侵权游戏的广告推广页面http://d.kingoo.com.cn/s/jicd-1397021243已关闭，但无法确认被控侵权游戏是否继续使用“精灵圣典”名称。

原告明确其主张的经济损失100万元系根据原告游戏的市场价值及被告侵权行为情节估算，具体请求法院予以酌定。

原告主张本案合理开支包括律师费70000元、公证费2020元、财产保全保险费2000元，并提交了公证费、保险费发票予以证明。

另查明，三七互娱公司系自然人投资或控股的法人独资企业，成立于2011年9月30日，注册资本1000万元，经营范围包括从事网络技术及计算机技术领域内的技术开发，动漫设计，利用信息网络经营游戏产品（含网络游戏虚拟货币发行）等。

三七网络公司系其他有限责任公司，成立于2013年6月13日，注册资本1176.4706万元，经营范围包括软件开发、艺（美）术创作服务、游戏软件设计制作、网络游戏服务等。

千骐公司系其他有限责任公司，成立于2007年12月29日，注册资本1010万元，经营范围包括软件开发、动漫及衍生产品设计服务等。

骐游公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2013年7月2日，注册资本1000万元，经营范围包括网络技术的研究、技术服务等。

千果公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立于2014年3月14日，经营范围为游戏软件设计制作、网络游戏服务等。

以上事实，有两原告提交的商标注册证、作品登记证书、协议、网页截图、公证书等，被告提交的网页打印件、可信时间戳认证证书等证据，以及到庭当事人的陈述在案佐证。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷，存在以下三个争议焦点：一是三被告是否侵害两原告的注册商标专用权；

二是三被告是否构成不正当竞争；

三是三被告如何承担相应的民事责任。

关于争点一。

三七互娱公司是第23788086号注册商标的权利人，该注册商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护；

三七网络公司经商标注册权人授权，两原告有权就涉嫌侵害案涉商标专用权的行为提起诉讼。

被控侵权游戏的下载网站由千果公司运营，打开游戏后显示的服务协议载明该游戏由丫丫玩游戏网页游戏平台提供，且该服务协议载有丫丫玩游戏官方网站××系由骐游公司运营，而在该游戏中充值的收款方为千骐公司，故本院认定被控侵权游戏由千果公司、骐游公司、千骐公司共同运营。

千果公司、千骐公司关于骐游公司未参与被控侵权游戏产品运营的抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权标识用于产品名称，该标识的使用可以直接起到区分商品及服务来源的功能和作用，属于商标性使用。

被控侵权标识的使用类别与第23788086号注册商标核定使用的第41类在计算机网络上提供在线游戏属于同种服务。

经比对，被控侵权标识与原告第23788086号注册商标文字的读音一致，文字仅有一字之差，字体相近，整体结构并无显著差异，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与原告注册商标有特定联系，二者构成近似。

三被告未经两原告的许可，在其共同运营的游戏中使用了与第23788086号注册商标近似的标识，其行为侵害了两原告第23788086号注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告案涉商标于2018年注册，千果公司辩称其游戏投入推广的时间早于原告游戏上线时间不构成商标侵权缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。

关于争点二。

原被告均属《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者，双方经营范围均包括经营游戏产品，存在同业竞争关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（四）项规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识混淆行为，以及其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

关于三被告使用“精灵圣典”游戏名称的行为本院已通过认定为属于侵害原告注册商标专用权的行为加以保护，对于原告基于同一事实以不正当竞争主张重复保护，本院不再重复处理。

关于三被告使用“手抱头盔”游戏图标的行为，依据上述法律的明确规定，被混淆对象是有一定影响的标识，两原告提交的新闻报道、明星代言合同不足以证明其主张的“手抱头盔”为具有一定影响的包装或其他具有识别性的标识，两原告认为三被告使用“手抱头盔”游戏图标的行为同时违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项及第（四）项规定的主张缺乏事实依据，故本院不予支持。

关于三被告使用“手抱头盔”游戏图标的行为是否侵害两原告的著作权，不属于本案审理的内容，两原告可另寻法律途径解决。

关于争点三。

关于停止侵权，千果公司提供的网页打印件虽然显示使用了侵权标识的广告推广网页http://d.kingoo.com.cn/s/jicd-1397021243已关闭，但三被告未提供证据证明三被告共同运营的案涉游戏已经停止使用侵权标识作为游戏名称，千果公司与千骐公司辩称已停止侵权缺乏事实依据，故三被告仍应承担停止侵权的民事责任。

关于赔礼道歉、消除影响。

鉴于三被告实施的系侵害商标权行为，两原告未提供证据证明由于三被告的侵权行为损害了两原告的人身权利或商誉，或对两原告造成了不良影响，两原告的该项诉讼请求缺乏事实依据，故本院不予支持。

关于赔偿损失的数额。

鉴于两原告因被侵权遭受的实际损失和三被告因侵权而获得的利益的具体数额均无足够的证据证明，本院综合考虑两原告注册商标的权利状况、知名度，三被告侵权行为的性质、侵权情节、主观过错程度，三被告的经营方式、规模，以及两原告为制止侵权所应支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支的数额为150000元。

对于超出该数额部分的诉讼请求，本院不予支持。

被告骐游公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款及第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广州千骐动漫有限公司、广州骐游网络科技有限公司、广州千果互动传媒有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告三七互娱（上海）科技有限公司、广州三七网络科技有限公司第23788086号注册商标专用权的行为；

二、被告广州千骐动漫有限公司、广州骐游网络科技有限公司、广州千果互动传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告三七互娱（上海）科技有限公司、广州三七网络科技有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币150000元；

三、驳回原告三七互娱（上海）科技有限公司、广州三七网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14470元、保全费3020元，由原告三七互娱（上海）科技有限公司、广州三七网络科技有限公司负担3935元，被告广州千骐动漫有限公司、广州骐游网络科技有限公司、广州千果互动传媒有限公司负担13555元。

如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。