四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终278号 上诉人（一审被告）：汪平，男，1975年2月26日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县，系。

委托诉讼代理人：陈浪，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雍敢，四川公生明律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川川西坝子餐饮管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路********。

法定代表人：周波，总经理。

委托诉讼代理人：雍小强，四川亚峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马坤，四川亚峰律师事务所律师。

上诉人汪平因与四川川西坝子餐饮管理有限公司（以下简称川西坝子公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2089号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月4日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、组织听证，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

汪平上诉请求：1.依法撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初2089号民事判决第一项、第二项；

2.依法判决汪平不构成侵权、不承担侵权责任，在原有范围内继续使用其商业标识。

3.依法判令川西坝子公司承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由:一、一审法院认定事实不清。

一审法院对川西坝子公司与案外人成都市摆在川西坝子餐饮有限公司（以下简称摆在川西坝子公司）之间的关系及时间的忽略，进而对涉案商标注册及使用的主体进行混淆，属认定事实不清。

二、一审法院法律适用不当。

本案应充分考虑案件客观背景和己经形成的市场格局，适用《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，对注册商标专用权进行限制，判决汪平在原有范围内继续使用其商业标识。

汪平系案外人成都川西坝子红码头餐饮管理连锁有限公司（以下简称川西坝子红码头公司）直营店，系合法取得授权使用“川西坝子”火锅服务，不承担赔偿责任。

川西坝子公司辩称：一、川西坝子公司及其关联企业系“川西坝子”品牌的创立者，经过数年经营已取得区分服务来源的特定含义并成为知名火锅品牌。

在川西坝子公司成功申请注册商标之前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其关联企业已建立起稳定的、唯一的对应关系，其实质为未注册商标。

二、无论基于法律还是事实，汪平不具有涉案商标的在先使用权。

1.川西坝子公司与摆在川西坝子公司系关联企业，摆在川西坝子公司自2010年4月16日起对涉案商标的使用以及积累的巨大商誉应延续至川西坝子公司。

2.依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的条文释义、制度价值，汪平不具备在先使用权的基本前提。

请求二审法院依法驳回汪平的上诉请求，维持原判。

川西坝子公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令汪平立即停止对第19905726、19905790号“川西坝子”注册商标的侵害，拆除所有与“川西坝子”相关的门头、店招、装饰装潢，销毁所有印制“川西坝子”的餐具、茶具用品、宣传资料、展架等；

2.赔偿经济损失100000元及包括律师费、公证费在内的合理费用21000元。

一审法院经审理查明，川西坝子公司系有限责任公司，成立于2014年5月21日，注册资本1000万元，经营范围包括餐饮业等，该公司章程显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。

一、涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况 2011年2月24日，国家版权局向摆在川西坝子公司颁发著作权登记证书（登记号：2011-F-036578），载明：对周波于2010年5月7日创作完成，并于2010年6月1日在成都首次发表的美术作品《川西坝子牌匾》，申请者以职务作品著作权人身份依法享有著作权。

2010年“川西坝子”火锅直营店开业，在店招门头上均使用了上述牌匾的“川西坝子”字样。

2016年5月10日，川西坝子公司以该牌匾的文字样式及竖排样式分别申请注册商标，2017年10月14日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905726号的商标注册证，该商标为横向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年10月14日至2027年10月13日。

2017年9月21日，经国家知识产权局核准，川西坝子公司取得注册号为第19905790号的商标注册证，该商标为竖向排列的“川西坝子”文字商标，核定使用商品/服务为第32、43类，包括自助餐厅、餐厅、饭店等，注册有效期限自2017年9月21日至2027年9月20日。

川西坝子公司出具商标许可使用授权书，将上述商标授权摆在川西坝子公司及其分支机构以普通许可的方式使用。

摆在川西坝子公司成立于2010年6月1日，法定代表人为周波，经营范围包括食品经营等，该公司章程修正案显示登记在册的股东为周波、黄勇波、施尚科、罗松、曾江**、郑守强、李婷婷。

川西坝子公司在其公司网站上公布的包括自2010年开业并营业至今的店铺在内的“川西坝子”火锅直营门店数量为4家，均位于成都市范围内。

同时，川西坝子公司于2017年以来与数名案外人签订品牌加盟项目合作协议书，约定的加盟店铺经营地分别涵盖省内、省外等全国多个城市以及泰国华欣，截止2018年12月的统计数据显示，签约的加盟店铺数量为78个。

摆在川西坝子公司于2016年6月7日与案外人四川今日思维科技有限公司签订“今日头条传播推广及广告投放协议”，约定通过头条号新闻、网易号新闻等多个自媒体平台对川西坝子火锅品牌进行推广并支付相应合同费用。

自开业经营以来“川西坝子”火锅品牌在第四城举办的“2014成都最提劲火锅排行榜”活动中被授予“成都最提劲火锅十强品牌”荣誉，在2014年度新浪四川火锅节中荣获“成都十强火锅品牌”称号；

2017年5月被中国烹饪协会授予“中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅”荣誉，2017年8月成为成都商报社“2017成都火锅马拉松指定赛点商家”，并在2017百万潮粉盛夏美食狂欢季之火锅节票选活动中获得“成都十大必吃火锅前三甲”称号，还在2017年携程美食林“全球旅行餐厅精选榜”评选活动中获得“臻选”奖励，在搜狐网友之选成都榜评选活动中获得“美食行业最佳口碑奖”，并于2017年12月获得“成都火锅盛典年度好评火锅品牌”称号；

于2018年1月被四川省火锅协会授予“四川名火锅”称号，并在新浪四川火锅节·火锅食力榜Ⅱ评选中获得“2017年度成都人气火锅20强”荣誉，2018年9月在世界中餐业协会举办的2018（首届）世界四川火锅宴大赛中获得“金火锅奖”称号，并于同年12月在成都商报社举办的“过节耍成都之2018成都火锅盛典”活动中获得“年度最受消费者喜爱火锅品牌”荣誉。

川西坝子火锅还在中国·国际火锅节中获得“中国火锅产业红鼎奖中国火锅代言品牌卓越品牌”荣誉，并在该节的中国火锅出品大赛西南赛区晋级赛中获得“十大经典蘸料”奖。

川西坝子公司于2017年、2018年连续两年成为百度认证商户，于2017年成为四川省火锅协会监事单位和名誉会长单位，还被该协会授予“改革开放40周年四川火锅杰出企业奖”。

二、被控侵权行为相关情况 汪平系，该火锅店为个体工商户，组成形式为个人经营，注册成立于2018年9月19日，经营场所位于成都市双流区××路××段××号，经营范围包括餐饮服务。

该个体工商户已于2019年2月18日经成都市双流区市场和质量监督管理局核准登记注销。

（2019）川国公证字第17772号公证书记载及所附照片显示，汪平在双流区××室××号××排列的“川西坝子”字样，除门头店招、锅具、灯笼外，横向“川西坝子”字样的右下角或左侧以及竖向字样的左上角均有一枚呈印章样式的较小标识，部分标识内的文字为繁体“红码头”，部分无法辨别。

现场获取的发票联上加盖有“双流区川西坝子红码头中海右岸火锅店发票专用章”。

三、维权费用支出情况。

川西坝子公司主张为制止本案被控侵权行为支出公证费1000元、律师费20000元。

一审法院认为，川西坝子公司作为第19905726号、第19905790号“川西坝子”文字商标的注册人，其合法权利应受法律保护。

本案的争议焦点在于：1.本案是否应该中止审理；

2.汪平的行为是否构成商标侵权行为，以及民事责任的承担。

关于本案是否应当中止审理的问题。

第19905726号、第19905790号商标经核准注册，且尚在注册有效期限内，虽然案外人杨丽向国家知识产权局提出上述两枚商标的无效宣告申请，该案仍在审理中，但涉案商标是否权利状态不稳定、是否应被宣告无效不属于本案民事诉讼的受理范围，一审法院不作评判；

并且在本案并无证据表明权利商标无效的情况下，第19905726号、第19905790号“川西坝子”商标的合法权利仍受法律保护，故汪平提交的两份商标评审申请受理通知书及拟证实其涉案商标权利不稳定主张的证据，与本案并无关联性，汪平关于本案应中止审理的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于商标侵权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标；

第五十七条第一项、第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据查明事实，汪平主要经营火锅餐饮服务，与涉案注册商标核定使用的餐厅、饭店属于相同服务类别。

汪平在其经营场所内使用的带印章的“川西坝子”字样，印章标识显著较小，且部分标识内文字无法识别，使消费者更易注意到位置居中、字体较大的“川西坝子”字样而非显著较小的印章标识，故“川西坝子”系其使用标识中的显著性部分，即使汪平抗辩其使用的是带角标的“川西坝子”标识，仍不影响对于该标识的显著性部分为“川西坝子”的判定。

在比对对象隔离的状态下分别进行比对，汪平横向排列标识的显著性部分“川西坝子”及使用在锅具上的“川西坝子”字样，与第19905726号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；

与第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

汪平使用在香油罐上的竖向排列标识的显著性部分“川西坝子”与第19905790号“川西坝子”商标，二者在视觉上基本无差异，构成相同；

与第19905726号和“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

汪平使用在灯笼及店招上的竖向排列的“川西坝子”标识，与第19905726号和第19905790号“川西坝子”商标虽然在文字排列方式上存在差异，但文字相同、字形相同，二者构成近似。

在考虑涉案注册商标商誉及在火锅餐饮领域的品牌美誉度情况下，普通消费者难以区分，极易造成相关公众对服务来源的混淆和误认。

汪平使用上述标识属于侵犯第19905726号和第19905790号“川西坝子”注册商标专用权的行为。

汪平辩称其在川西坝子申请商标注册前已先于川西坝子公司使用涉案标识多年，但并未提供任何证据予以证明，且其未提供证据的理由并不属于提供证据确有困难的情形，故汪平的该项辩称不成立。

汪平关于善意使用即不构成侵权的辩称于法无据，一审法院不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条关于侵害民事权益，应当承担包括停止侵害、赔偿损失等侵权责任的规定。

因汪平侵犯了川西坝子公司享有的第19905726号和第19905790号注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在经营活动中使用与上述商标相同或近似的标识，并赔偿损失的民事责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；

在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供，侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

川西坝子公司提交了加盟合同格式文本，并主张将加盟费用作为认定赔偿金额的参考因素，但其提供的仅为格式文本，而非实际签订并履行的合同，故该格式文本不能证明川西坝子公司所述的商标使用许可费数额，不能作为确定赔偿金额的参考因素。

因川西坝子公司既未证明其损失大小，也未证明汪平侵权所得利润，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及汪平经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，同时考虑川西坝子公司进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，酌情确定本案的赔偿数额为60000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，四川省成都市中级人民法院作出（2019）川01民初2089号民事判决：一、汪平自判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯川西坝子公司第19905726号、第19905790号注册商标专用权的标识；

二、汪平自判决生效之日起十日内，赔偿川西坝子公司经济损失及合理开支共计60000元；

三、驳回川西坝子公司的其余诉讼请求。

如汪平未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2720元，由川西坝子公司负担720元，被告汪平负担2000元。

本院二审期间，汪平围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

汪平提交四组证据： 第一组证据：“川西坝子”的市场主体情况。

1.全国2010年6月1日前，“川西坝子市场”主体有25家以上。

2.全国2016年5月10日前，“川西坝子”市场主体有232家以上。

3.2010年以前，在先使用“川西坝子”的代表性主体，如德阳市川西坝子餐饮连锁有限公司。

拟证明案外人摆在川西坝子公司在2010年6月1日前，全国（主要在四川）已有“川西坝子”市场主体25家以上；

川西坝子公司涉案商标申请时间为2016年5月10日，但同期全国已有川西坝子市场主体232家以上。

故川西坝子公司称其创立“川西坝子”显然与事实不符。

第二组证据：川西坝子公司与摆在川西坝子公司关联时间及商标授权关系。

1.川西坝子公司、摆在川西坝子公司的企业信用报告；

2.商标许可使用授权书。

拟证明川西坝子公司、摆在川西坝子公司系事后通过变更股东的方式进行的事后关联。

川西坝子公司在2017年10月15日才授权摆在川西坝子公司使用第19905726号商标、在2017年9月22日授权其使用第19905790号商标。

故摆在川西坝子公司的使用行为不能及于川西坝子公司。

第三组证据：涉案商标不正当手段注册且当前处于无效宣告审查程序。

1.第1269980号商标以欺骗手段核准转让。

2.涉案商标无效宣告行政诉讼受理通知、举证通知。

拟证明第1269980号商标属于以欺骗手段取得注册，存在严重违法。

第四组证据：汪平及关联主体在先使用“川西坝子”的证据。

1.汪平及关联主体在先使用获得的相关荣誉证书。

拟证明于2016年5月10日之前，汪平及关联主体就已经在使用“川西坝子”品牌，红码头公司作为当时最大的市场主体，基本上占到70%到80%的市场份额，而摆在川西坝子公司仅有四家，川西坝子公司只是在商标注册时间上占了优势。

2.2016年5月10日前，汪平及关联主体开业、宣传情况的《公证书》。

3.汪平及关联主体在美团网入驻情况，拟证明其在2013年就与美团网签订合作合同且是一种商标使用行为。

4.汪平于川西坝子公司申请注册涉案商标前，就已经进行了维权，早于其商标的申请时间。

川西坝子公司质证后认为： 关于第一组证据中的证据1、2、3，为网络打印件或系汪平单方自制，真实性无法确认，且与本案无关联性，不能达到证明目的。

关于第二组证据，对该组证据真实性予以认可，但认为不能 达到其证明目的。

相反证明，摆在川西坝子公司自2010年4月起使用“川西坝子”标识。

川西坝子公司与摆在川西坝子公司的股东、法定代表人完全相同，系法律意义上的关联企业。

摆在川西坝子公司自2010年起对“川西坝子”标识的最早使用及利益归属应延续至川西坝子公司；

“川西坝子”已取得了区分服务来源的特定含义，成为知名火锅品牌。

在川西坝子公司成功申请注册涉案商标以前，“川西坝子”标识与川西坝子公司及其摆在川西坝子公司已然建立起稳定的、唯一的对应关系与明确的指向性，其实质为未注册商标。

关于第三组证据，对真实性予以认可，但与本案无关联性。

涉案商标处于有效期限内，其合法性不容置疑。

关于第四组证据：1.汪平及关联主体在先使用“川西坝子”标识获得的相关荣誉证书涉嫌虚假制作，与一审庭审时其提交的荣誉证书载明的时间存在矛盾。

2.《公证书》显示的内容亦属虚假，与一审庭审审查事实不符。

3.关于入驻美团网的问题，也是在川西坝子公司的关联企业使用“川西坝子”品牌的时间之后。

上述证据不能达到证明其在先使用、不构成侵权的证明目的。

本院经审查认为： 关于第一组证据，其均属网络上查询、调取，或由汪平单方面自作，在无其他证据相互印证的情况下，对其真实性、合法性无法确认，本院不予采信。

关于第二组证据，因川西坝子公司认可其真实性，本院对真 实性予以确认。

对其关联性及证明目的，本院将结合其他证据、事实予以综合评定。

关于第三组证据，涉及国家商标局注册、转让和法院受理的相关法律文书，对其真实性、关联性予以确认，因涉案商标目前处于有效期内，合法有效，对于涉案商标是否为不正当手段注册、转让获取不属于本案的审理范围，故该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

关于第四组证据，部分证据在一审诉讼中已经举证、质证，对其真实性、合法性，川西坝子公司提出质疑，且不能达到证明其在先使用的证明目的。

本院不予采信。

二审中，川西坝子公司未向法院提交新的证据材料。

本院对一审法院已查明的案件事实予以确认。

本院另查明，川西坝子公司与案外人摆在川西坝子公司的股东基本相同，法定代表人均为周波。

本院认为，根据汪平的上诉请求和川西坝子公司的答辩意见，结合本案事实，本案二审的争议焦点为：1.一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系以及涉案商标注册及使用的主体认定是否正确。

2.汪平提出的在先使用抗辩是否成立。

一、关于一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间的关系以及对涉案商标注册及使用的主体认定是否正确 汪平上诉称，一审法院对川西坝子公司与摆在川西坝子公司之间关系以及对涉案商标注册及使用的主体认定事实不清。

本院认为，本案中，根据已查明的事实，川西坝子公司与摆在川西坝子公司系关联公司。

川西坝子公司由摆在川西坝子公司的股东设立，股东及法定代表人相同，两家公司在经营决策、经营模式上相互影响，经营利益最终亦归属于相同股东，属于法律意义上的关联企业。

同时，两者共同使用“川西坝子”标识进行餐饮经营，“川西坝子”标识与川西坝子公司及摆在川西坝子公司已建立起稳定的、唯一的对应关系，形成了较高知名度和美誉度，成为知名火锅品牌。

在川西坝子公司申请注册涉案商标之前，摆在川西坝子公司对“川西坝子”标识的使用及利益归属应延续至川西坝子公司，一审法院对此认定事实清楚，并无不当。

汪平的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于汪平提出的在先使用抗辩是否成立 汪平上诉认为，其系川西坝子红码头公司加盟火锅店，于涉案商标申请日前已在先使用“川西坝子”标识，故川西坝子公司无权禁止其在原有范围内继续使用涉案标识。

对此，本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”因此，在先使用人提出在先使用抗辩，需要同时满足以下条件：1.使用相同或相似商标在先；

2.在相同或类似商品上在先使用；

3.在先使用相同或近似的标识；

4.在先使用具有一定影响；

5.在原有范围内使用。

本案中，摆在川西坝子公司系川西坝子公司的关联公司，2010年就开始使用“川西坝子”标识。

汪平经营的火锅店注册于2018年9月19日，其开始营业的时间既晚于摆在川西坝子公司使用“川西坝子”标识的时间，亦晚于涉案商标获得注册的时间。

汪平系川西坝子红码头公司加盟经营者，其所举证据既不能证明川西坝子红码头公司在先使用被控侵权标识，亦不能证明被控侵权标识先于权利人的商标标识使用并在相同的经营范围产生一定的影响。

即使川西坝子红码头公司系在先使用人，汪平作为被许可经营者，并非在先使用人，亦无权以在先使用权为由提出抗辩。

因此，汪平关于在先使用涉案侵权标识以及在原有范围内继续使用涉案侵权标识的上诉请求和理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。

综上所述，汪平的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由汪平负担。

本判决为终审判决。