广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1291号上诉人（原审原告）：中山市横栏镇惠益五金制品厂，住所地广东省中山市横栏镇新茂工业区庆龙东一路**靠西侧第一间。

法定代表人：叶卫胜。

委托诉讼代理人：欧阳正确，广东永隆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:中山市辉红灯饰有限公司，住所地广东省中山市横栏镇茂辉工业区庆福路**首层第三卡。

法定代表人：叶映霞。

委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：叶映霞，女，1985年4月16日出生，汉族，住广东省兴宁市。

委托诉讼代理人：王礼靖，广东力创律师事务所律师。

上诉人中山市横栏镇惠益五金制品厂（以下简称惠益制品厂）因与被上诉人中山市辉红灯饰有限公司（以下简称辉红公司）、叶映霞侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初835号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

惠益制品厂上诉请求：1.撤销原审判决，予以改判，支持惠益制品厂的诉讼请求；

2.本案全部诉讼费用由被告承担。

1.在原审审理过程中，叶映霞向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）请求宣告涉案专利无效，已经被受理，惠益制品厂涉案专利是否使用现有设计而被宣告无效，应当以专利复审委员会的审查决定作为依据。

2.被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，而且与ＺＬ20143024××××.1现有设计存在以下显著区别：（1）对比设计的螺丝安装位置与外壁是一个整体设计，惠益制品厂涉案专利的螺丝安装位置是从产品的端口边沿单独设计；

（2）对比文件的四壁没有镂空，惠益制品厂涉案专利的四壁均是镂空；

（3）对比文件的中间圆孔向四周散开，外端凹口连接处有一圆柱形，惠益制品厂涉案专利中间为齿轮状，向四周散开，外端凹口连接处与齿轮连接是一整体。

综上，被诉侵权设计与现有设计存在明显区别，辉红公司没有使用现有设计。

辉红公司、叶映霞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回惠益制品厂的上诉请求。

惠益制品厂向原审法院提起诉讼，请求判令辉红公司、叶映霞：1.立即停止制造、销售侵害惠益制品厂ＺＬ20153009××××.0号外观设计专利权产品的行为；

2.向惠益制品厂赔偿损失50000元；

3.支付惠益制品厂维权所产生的律师费8000元；

4.支付惠益制品厂维权所产生的调查公证费2800元及送货物流费23元；

5.承担本案诉讼费。

原审法院查明：2015年4月15日，符琼珠向国家知识产权局申请名称为“散热器（Ｆ-Ａ01）”的外观设计专利，并于2015年9月23日获得授权，专利号为ＺＬ20153009××××.0。

涉案专利最新缴费时间为2019年4月12日。

涉案专利产品为用于灯饰的散热器，设计要点在于产品的外形，最能表明设计要点的是主视图。

涉案专利视图见附件一。

2015年12月1日，符琼珠与惠益制品厂签订《专利实施独占许可合同》，约定符琼珠将涉案专利独占许可给惠益制品厂在国内制造、使用、销售使用其专利产品，在发现第三方侵犯专利权时，由惠益制品厂与侵权方进行交涉或负责向专利管理机关提出请求或向人民法院提起诉讼，合同有效期至2025年12月1日。

2018年7月19日，符琼珠的委托代理人与广东省中山市菊城公证处公证人员一同前往中山市古镇镇环球LED灯饰配件城一口C712、C713卡的商铺，在门口悬挂有“辉红筒灯（辉红灯饰）”字样招牌的店铺内支付221元购得Q5C、Q8型号的筒灯若干个，并取得“辉红灯饰厂送货单”一张、盖有“中山市横栏镇辉红灯饰厂财务专用章”的收据一张、叶映霞等人的名片三张、产品宣传册一本。

公证人员对上述购买过程予以见证并封存货物后，作出（2018）粤中菊城第3858号《公证书》予以证明。

2018年11月21日，惠益制品厂的委托代理人向广东省中山市菊城公证处申请办理保全证据公证，并在公证人员见证下，登陆1688网站，在供应商处搜索“中山市辉红灯饰有限公司”，浏览店铺内相关页面，查看供应产品中的“LED压铸筒灯套件”中的“Q5C款COB”产品，并支付464元分别购买20个“4寸LED压铸筒灯外壳配件筒灯套件厚料Q5C系列[100%厂家]”和20个“3寸LED压铸筒灯外壳配件筒灯套件厚料Q5C系列[100%厂家]”。

两个产品购买页面分别显示“采购量（10797套可售）”和“采购量（10815套可售）”字样。

该网店内还显示有“生产基地：中山市横栏镇茂辉工业区庆福路25号”“经营模式：生产厂家”“中山市横栏镇辉红灯饰有限公司是宜家专注于LED车铝/压铸筒灯套件、筒灯成品、天花灯套件、天花灯成品等灯饰产品的研发和制造的公司”“加工方式：OEM加工，ODM加工，来样加工，来料加工”等字样，网页还显示有数控车间、冲压车间、压铸车间等的图片，网店的营业执照显示经营者为辉红公司，卖家信息处显示供应商也为辉红公司。

上述网页浏览和产品购买过程经公证人员见证，并作出（2018）粤中菊城第6407号《公证书》予以证明。

2018年12月7日，惠益制品厂代理人与广东省中山市菊城公证处公证人员一同前往中山市小榄镇荣华南路25号之2-5的顺丰速运店铺内支付运费23元并提取了货物。

公证人员对上述提货过程进行见证，并出具（2018）粤中菊城第6408号《公证书》予以证明。

庭审中，惠益制品厂向原审法院提交了（2018）粤中菊城第3858、6407号《公证书》记载的产品，并主张该两份公证书中获得的筒灯的散热器均为本案被诉侵权产品，（2018）粤中菊城第3858号《公证书》中产品宣传册第3页编号Q5C的产品的散热器亦为本案被诉侵权产品；

辉红公司、叶映霞确认两份公证书中封存的实物是其销售的。

经比对，惠益制品厂认为两组被诉侵权产品的外观与涉案专利均相同，辉红公司、叶映霞认为两组被诉侵权产品的外观与涉案专利均存在差异。

被诉侵权产品图片见附件二。

辉红公司、叶映霞认为被诉侵权产品来源于惠益制品厂，并向原审法院提交了以下证据：1.2016年5月至2018年1月期间中山市横栏镇惠益五金制品厂的送货单若干张，上面均无产品图片；

2.昵称“辉红灯饰叶映霞”的微信号与昵称“惠益环球门市”的微信号的聊天记录和微信付款记录，但对话双方的身份无法证明。

惠益制品厂认为送货单上无惠益制品厂的签名、盖章，2016年5月29日的送货单上收货单位并非辉红公司，微信内容亦不确认。

辉红公司、叶映霞还主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并向原审法院提交了以下材料作为对比文件：1.在深圳市顺企网络科技有限公司设立的“顺企网”上搜索“中山市康彩照明科技有限公司”，该公司产品页面显示有“ＬＥＤ洗墙灯产品”和“康彩照明筒灯”图片各一张，该网站上文字显示“ＬＥＤ洗墙灯产品”的更新时间为2014年11月9日、“康彩照明筒灯”的更新时间为2014年11月5日，辉红公司、叶映霞主张以上述两张图片作为对比文件。

2.专利号ＺＬ20143024××××.1、名称“ＬＥＤ散热器”的外观设计专利文件及图片，显示该专利申请日2014年7月22日，授权公告日2014年12月10日，辉红公司、叶映霞主张以上述专利作为对比文件，该专利图片见附件三。

惠益制品厂对上述顺企网网页显示的更新时间的真实性不认可，认为无证据证明该时间为图片的公开时间，亦不清楚图片上的产品是否在市场上销售，且该两项对比文件与被诉侵权产品均存在区别；

对辉红公司、叶映霞提交的ＺＬ20143024××××.1号专利，惠益制品厂认为被诉侵权产品与该专利存在明显区别。

关于合理开支，惠益制品厂提交了律师费8000元、公证费2800元及顺丰速运运费23元的相关证据。

另查明，辉红公司为自然人独资的有限责任公司，2018年4月19日成立，资金数额500万元，经营范围为生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品、金属制品等，叶映霞为其法定代表人。

原审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，惠益制品厂作为专利号ＺＬ20153009××××.0、名称“散热器（Ｆ-Ａ01）”的外观设计专利的独占实施被许可人，可以就该专利被侵害向法院提起诉讼。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.辉红公司、叶映霞主张的合法来源抗辩以及现有设计抗辩是否成立；

3.辉红公司、叶映霞的被诉侵权行为是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，惠益制品厂在实体店和1688网店购买的被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为筒灯配件散热器，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上并无实质性的差异，构成近似，因此原审法院认定被诉侵权设计均落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于辉红公司、叶映霞主张的合法来源抗辩是否成立的问题，辉红公司、叶映霞提交的中山市横栏镇惠益五金制品厂的送货单上均无产品图片，也无惠益制品厂的盖章或签名，微信聊天记录和转账记录的双方身份不明，不能证明送货单所涉产品即为本案被诉侵权产品，故辉红公司、叶映霞据此主张被诉侵权产品系自惠益制品厂购得的依据不足，原审法院不予采纳。

关于辉红公司、叶映霞提出的现有设计抗辩是否成立的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，针对顺企网网页信息，经审查，该网页上虽然显示有更新时间，但无法核实该时间后网站上的图片是否经过修改或更换，不能证明辉红公司、叶映霞关于顺企网的网页上显示的更新时间就是图片对比文件的公开时间，因此辉红公司、叶映霞依据顺企网上的图片提出的现有设计抗辩，原审法院不予采纳。

针对辉红公司、叶映霞提交的ＺＬ20143024××××.1号专利，原审法院认为，该专利授权公告日为2014年12月10日，早于涉案专利申请日，故该专利可以作为现有设计的对比文件，将该对比文件与被诉侵权产品进行对比可见，二者主要区别是被诉侵权产品俯视图中间为实心无孔，底座上有三个孔用于安装固定螺丝，对比文件俯视图中间有一空心孔，底座上没有螺丝孔，在下方以螺旋口的方式进行安装固定。

但根据整体观察、综合判断的原则，二者并无实质性差异，即被诉侵权产品实施的是现有设计，辉红公司、叶映霞据此主张的现有设计抗辩成立。

（三）关于辉红公司、叶映霞的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书记载的内容以及辉红公司、叶映霞的自认，可以认定被诉侵权产品系辉红公司销售的；

并且根据辉红公司网店宣传的信息及其工商登记情况，在没有相反证据的情况下，原审法院推定被诉侵权产品系辉红公司制造的，故原审法院认定辉红公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为。

但是鉴于被诉侵权设计使用的是现有设计，不构成侵犯专利权，故原审法院对惠益制品厂的诉讼请求均不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回惠益制品厂的诉讼请求。

案件受理费1320.58元，由惠益制品厂负担。

本院二审期间，惠益制品厂提供了国家知识产权局发文日期为2020年6月19日的《无效宣告案件结案通知书》，内容为：无效宣告请求人叶映霞于2020年6月8日提交了撤回宣告ＺＬ20153009××××.0号专利权无效请求的书面声明，根据专利法实施细则第72条的规定，本案的审理结束。

辉红公司、叶映霞对该证据的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，因无效宣告程序的委托代理人是分阶段收费的，无效宣告请求人经营比较困难，故撤回该无效宣告请求，但被诉侵权产品使用的是现有设计，涉案专利是否有效不影响被诉侵权设计与现有设计的比对。

本院认证如下：对该证据的真实性、合法性予以确认，虽然该无效宣告请求已经撤回，但不影响辉红公司、叶映霞现有设计抗辩是否成立的判断。

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

因叶映霞已经撤回针对涉案专利提起的无效宣告请求，故惠益制品厂上诉认为本案应等待专利复审委员会的无效宣告请求审查决定，该主张已经失去事实基础，本院不予支持。

综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：辉红公司、叶映霞主张的现有设计抗辩是否成立。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，辉红公司、叶映霞抗辩称被诉侵权设计实施的是ＺＬ20143024××××.1号专利的设计。

经查，该专利授权公告日为2014年12月10日，早于涉案专利申请日，可以作为现有设计的对比文件。

将该对比文件与被诉侵权设计进行对比，二者主要区别在于：被诉侵权设计俯视图中间为实心无孔，底座上有三个向外凸出的孔用于安装固定螺丝，对比文件俯视图中间有一空心孔，底座上没有螺丝孔，在下方以螺旋口的方式进行安装固定。

本院对此认为，二者的整体设计风格近似，二者的区别点所占整体比例较小，属于细微区别，不容易引起一般消费者的注意，对整体视觉效果不会产生实质性影响，根据整体观察、综合判断的原则，二者整体视觉效果上并无实质性差异，原审判决据此认定被诉侵权设计实施的是现有设计，辉红公司、叶映霞主张的现有设计抗辩成立，该认定并无不当，本院予以维持。

惠益制品厂上诉认为被诉侵权设计与现有设计不构成实质性近似，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，惠益制品厂上诉请求不成立，本院予以驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1320.58元，由中山市横栏镇惠益五金制品厂负担。

本判决为终审判决。