浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终743号上诉人（原审被告）：永康市爱久工贸有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区名园北大道98号1号厂房3楼。

法定代表人：应敏，执行董事。

委托诉讼代理人：姚海涛，浙江雷欧（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：纳恩博（北京）科技有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园B-6号楼B座二层B201、B202室。

法定代表人：高禄峰，执行董事。

委托诉讼代理人：陈梦友，广东诺品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶远恒，广东诺品律师事务所律师。

上诉人永康市爱久工贸有限公司（以下简称爱久公司）因与被上诉人纳恩博（北京）科技有限公司（以下简称纳恩博公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初965号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

爱久公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回纳恩博公司一审诉请，并由该公司承担全部诉讼费用。

事实和理由：一审认定事实与适用法律错误。

（一）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

1.爱久公司在一审庭审中提交了国家知识产权局就纳恩博公司的涉案专利作出的第41932号无效宣告请求审查决定书（以下简称第41932号决定书）,纳恩博公司在该程序中的答辩意见及国家知识产权局的审查意见均认为后轮、驱动装置以及其连接部都是卡丁车外观设计的重要组成部分,对整体视觉效果产生显著影响，故应在外观比对中对此予以重点考量。

该决定书认定涉案专利与无效审查程序中作为对比设计的专利号为20173057××××.6的外观设计基本一致,仅由于两者存在上述部分的差异而维持涉案专利权有效。

一审判决未对上述证据作出认定不当。

2.被诉侵权产品通过矩形电池进行驱动,将电池与控制器连接,两个后轮固定安装在车上，电池盒以及电池的形状都由爱久公司自行设计；

而涉案专利实以一整台平衡车作为驱动装置,再由平衡车连接两个后轮,并无电池盒的安装座；

在纳恩博公司自认后轮、控制盒及其连接件的设计对产品整体视觉效果会产生重大影响的情况下,两者存在的上述区别足以使得两者产生明显差异，且两者在轮毂盖等多处还存在其他区别，故两者不相同亦不相近似。

（二）一审判赔金额过高。

卡丁车的整体外观设计在赛场上早已存在，涉案专利并无较强新颖性，且爱久公司系按海关部门要求按纳恩博公司天猫店铺销售的专利产品单价人民币5000元（下文未列明币种的均指人民币）填报被诉侵权产品单价，实际上被查涉案侵权产品15台，总价仅为3845.4美元，一审法院对于被诉侵权产品的价格认定错误，以致作出高额判赔。

纳恩博公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

（一）被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

1.其系以涉案专利设计1主张权利，被诉侵权设计与涉案专利设计1均为整体轻盈锐利的设计风格，两者在形状、布局以及车头外壳等装饰性结构的细节处理等方面也完全相同。

2.涉案专利设计1系保护卡丁车的整体造型，被诉侵权设计在后轮轮毂盖处相较于涉案专利所增加的装饰件，属于额外设计要素，不应考虑其对整体视觉效果的影响，且该装饰图案亦较为简单，属惯常设计，位于轮毂盖位置的该区别点并不为一般消费者所关注。

3.被诉侵权产品中作为驱动装置的电池盒虽然凸出于车体框架，但在大多数视角下均被遮掩，同时，该电池盒的形状与表面滑槽与产品框架中的电池盒安装座相适配，即外观设计被其功能所限定，且属于惯常设计，一般消费者不易注意到该区别。

4.第41932号决定书中所载纳恩博公司的答辩意见和无效审查意见均不适用于本案的外观侵权判定。

在涉案专利的无效审查程序中，对比文件相对于涉案专利属于抵触申请，主要判断两者的区别是否属于细微差异、惯常设计、互为镜像设计等，进而认定两者是否构成实质性相同；

而在本案侵权比对中，是将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，判断两者是否构成相同或相似，在两个程序中具有不同的判断标准。

同时，上述抵触申请仅系卡丁车车架，要实现完整的产品功能必须添加后轮、控制盒及连接部等，该部分的有无在无效审查程序中自然应被重点考量；

而本案中，被诉侵权设计与涉案专利均系完整的卡丁车，两者在上述部分存在细微差异对于整体视觉效果不再产生显著影响，无效审查程序中的观点在本案中不应适用。

一审法院关于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围的认定正确。

（二）一审判决确定的赔偿数额合理。

由于纳恩博公司因被侵权所受损失以及爱久公司因侵权获利均无法查明，一审判决综合考虑了诸多因素，按法定赔偿方法确定赔偿额为10万元并无不当。

综上，请求驳回爱久公司的全部上诉请求。

纳恩博公司向一审法院起诉，请求判令爱久公司：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20173061××××.5的侵权产品，销毁库存、专用模具及半成品；

2.赔偿纳恩博公司经济损失及合理支出50万元。

一审法院认定事实：2017年12月7日，纳恩博公司向国家知识产权局申请了名为“卡丁车”的外观设计专利，授权公告日为2018年4月20日，专利号为ＺＬ20173061××××.5。

2018年9月27日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月31日，国家知识产权局受理爱久公司关于涉案专利的无效宣告请求，该局于同年10月17日作出第41932号决定，维持涉案外观设计专利权有效。

涉案外观设计专利用途为一种交通工具，用于代步。

设计要点是设计1至设计3在于产品的形状，设计4至设计6在于色彩和形状的结合，最能表明设计要点的图片或照片是设计1立体图1。

指定基本设计是设计1。

2019年8月19日，根据纳恩博公司的申请，宁波海关扣留了爱久公司申报出口的15辆卡丁车。

一审法院根据纳恩博公司的申请，向宁波海关调取了被诉侵权产品实物等材料。

爱久公司在2019年8月19日出具给宁波海关的当事人陈述中称，乌拉圭一家公司向其订购15辆四轮电动滑板车（卡丁车），价值75000元。

另查明：爱久公司成立于2015年1月19日，法定代表人应敏，注册资本100万元，经营范围包含家用电器、自行车、电动工具、户外休闲用品、健身器材、滑板车、平衡车、电动车（不含汽车、摩托车）制造、加工、销售等。

纳恩博公司为本案支出了一定的维权费用。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

纳恩博公司作为涉案专利权人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点可归纳为：一、被诉侵权产品采用的外观设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

二、若构成侵权，爱久公司应如何承担法律责任。

关于争议焦点一。

一审庭审中当庭拆封宁波海关扣留的被诉侵权产品。

爱久公司确认该产品系其申报出口之四轮电动滑板车（卡丁车）。

纳恩博公司主张被诉侵权产品与其涉案专利的设计1构成近似，认为两者相同的是车头、踏板、座椅、后轮叶子板形状及处理，不同的是被诉侵权产品车轮轮毂上附加了红色的图案，有突出的长方体电池。

设计1的创新性体现在整体风格和布局上，由于车轮部件的组成较为常见，车轮的图案对整体视觉没有实质性影响。

电池突起部分相对于体现产品主要要点的视觉，不容易被关注，对整体影响较小。

爱久公司认为，设计1的车头是平滑的折线，被诉侵权产品为波浪形，黑色钢管被包裹在前保护壳，只露出小部分；

设计1的前轮是同心圆，被诉侵权产品的前轮是辐射型；

设计1有左右条幅，被诉侵权产品则没有该设计；

设计1的方向盘是T字形，被诉侵权产品的方向盘为十字形；

设计1的坐垫是一整块平滑的坐垫，被诉侵权产品的坐垫则增加了圆形的装饰；

设计1的车身有一个对称的图案，被诉侵权产品则没有该设计。

一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。

该解释第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为卡丁车，属于相同种类的产品。

经过比对，被诉侵权产品与设计1相比，具有以下相同点：1.整体风格相同。

车身包裹的壳体较少，线条多采用直线式设计，整体风格较为轻盈锐利；

2.底盘分为明显的前后两部分，通过管状结构连接；

3.前部包含有前轮、前底盘、方向盘及其外部壳体，后部包含有后轮、后底盘和座椅；

4.方向盘旋转轴外包裹有直线棱边的长条状壳体，壳体的表面具有条状凹槽；

5.前底盘从俯视图看整体呈倒T形；

6.车头部分保险杠、脚踏板为一体式设计；

7.方向盘整体外形类似于圆角四边形；

8.从左右视图看，方向盘旋转轴与底盘呈小于45度的锐角；

9.后轮相对前轮，直径较大轮距较窄；

10.座椅的座面深度与椅背高度相当；

11.车体两侧均具有遮挡部分后轮的扶手箱；

12.座椅的座面前部均有凹槽设计。

两者主要的不同点在于：1.轮毂盖装饰面不同，设计1轮毂盖无明显图案设计，被诉侵权设计轮毂盖上额外增加了若干简单的装饰件；

2.尾部动力部件形状不同：设计1的控制盒、电池等被包裹在车身壳体内，被诉侵权设计尾部凸出有一部分的方形电池盒；

3.座椅边缘图案不同，设计1为以整块平滑的设计，被诉侵权设计增加了圆形的装饰；

4.方向盘外部壳体、车尾装饰不同，设计1为方向盘旋转轴壳体两侧及车尾两侧有简单的条状装饰图案，被诉侵权设计则没有相应装饰；

5.车头部分保险杠的线条不同，设计1车头部分保险杠两侧为平滑过渡，被诉侵权设计车头部分保险杠两侧有凹槽设计；

6.方向盘形状不同，设计1方向盘类似T形，被诉侵权设计为十字形。

从上述比对可知，设计1与被诉侵权设计在整体风格、形状、布局以及车头外壳等装饰性构件的细节处理上基本相同，设计风格较为轻盈锐利，对整体视觉效果产生更加显著的影响。

被诉侵权设计轮毂和座椅边缘上增加的图案设计属于额外增加的设计要素，不应当考虑其对整体视觉效果的影响，而且轮毂和座椅图案设计空间较大，一般消费者对轮毂和座椅图案的设计变化不会过分关注。

被诉侵权设计的电池盒在大多数角度均被其他构件所遮掩，一般消费者不容易注意到该部件，矩形电池盒的形状及其表面的滑槽主要是与产品中的矩形电池盒安装座相适配，该设计由其功能所唯一限定，对整体视觉效果的影响较小，并且电池盒的设计属于惯常设计，一般消费者不容易注意到该区别。

方向盘外部壳体、车尾装饰、车头部分保险杠的线条以及方向盘的区别都属于细微的区别，不为一般消费者所特意关注。

根据“整体观察、综合比对”的原则，应当认定被诉侵权设计与设计1构成近似设计，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二。

纳恩博公司在本案中指控爱久公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但是根据其提供的证据以及一审法院调取的证据，无法证明爱久公司实施了许诺销售的侵权行为，故该院认定爱久公司的侵权行为为制造、销售。

爱久公司未经纳恩博公司的许可，制造、销售被诉侵权产品，侵犯了纳恩博公司享有的专利权，纳恩博公司据此要求爱久公司停止制造、销售被诉侵权产品，销毁库存、半成品、赔偿损失及合理费用的诉讼请求，于法有据，该院予以合理支持。

因纳恩博公司未提交爱久公司持有生产被诉侵权产品专用模具的证据，该院对其销毁专用模具的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，纳恩博公司因被侵权所受之损失或爱久公司的侵权获利均无法查明，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，爱久公司的侵权情节、规模，纳恩博公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

根据以下因素：1.涉案授权外观设计具有较强的新颖性；

2.爱久公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

3.被诉侵权产品出口价格为5000元；

4.爱久公司成立于2015年1月19日，注册资本100万元；

5.纳恩博公司为本案付出了一定的人力物力，包括申请海关处理、聘请律师等，判决爱久公司赔偿纳恩博公司经济损失及合理维权费用10万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2020年5月26日判决：一、爱久公司立即停止制造、销售落入纳恩博公司的专利号为ＺＬ20173061××××.5的“卡丁车”外观设计专利权保护范围的产品之行为，并销毁库存被诉侵权产品和半成品；

二、爱久公司于该判决生效之日起十日内赔偿纳恩博公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计10万元；

三、驳回纳恩博公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由纳恩博公司负担2100元，爱久公司负担6700元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

根据爱久公司的上诉请求和理由及纳恩博公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.一审法院确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

二审中，将被诉侵权设计与涉案专利设计1比对，两者车身线条均采用直线型设计，包裹的壳体较少，采用几近相同的结构布局，车体轮廓曲线高度近似，且均呈现出轻盈锐利的整体风格；

车体前后部分均明显分离，且均用管状结构连接；

壳体表面对应位置均有近似形态的条状凹槽设计，车头部分的保险杠、脚踏板均为一体式设计；

后轮相对前轮，均为直径较大而轮距较窄；

此外，方向盘、座椅、扶手箱等部件的外部轮廓亦均较为接近。

两者主要存在以下区别：1.被诉侵权设计的车头轮廓两侧略呈波浪形，设计1的车头则呈平滑折线过渡；

2.被诉侵权设计的前轮轮毂呈辐射型、后轮轮毂附着三瓣状装饰图案，设计1则均为同心圆设计；

3.被诉侵权设计方向盘内为十字形，而设计1的方向盘内对应为T字形；

4.被诉侵权设计的坐垫相较于设计1增加了圆形装饰，背部则缺乏设计1所具有的两侧对称的圆弧设计；

5.被诉侵权设计的尾部驱动装置及其连接部相较于设计1更凸出于车体框架。

双方特别对第5点区别应如何考量在二审中存在较大争议，爱久公司认为纳恩博公司在涉案专利的无效审查程序中主张后轮、驱动装置以及其连接部都是卡丁车外观设计的重要组成部分，该意见在本案中也应予以重点考量，而被诉侵权设计与设计1恰在上述部分存在明显差异，使得两者产生明显差异，并将之作为主要的上诉理由予以主张。

本院认为，在第41932号决定对应的无效审查程序中，纳恩博公司的比对意见是针对涉案专利与作为抵触申请的仅具有前部车架而缺乏后轮、驱动装置及连接件的对比设计作出，在判断该两者是否构成同样的外观设计时，上述区别点自然应予重点考量；

而本案是将具备完整的上述部件的被诉侵权设计与设计1进行比对；

上述两种程序中具有迥异的比对基础，纳恩博公司在无效审查程序中的比对意见并不影响本案的侵权判断。

被诉侵权设计与设计1在尾部装置上突出程度的不同并未实质影响整体视觉观感，而其他前述差异虽然客观存在，但占视域面积比例较小，均属于细微差别，亦均不足以对整体视觉效果产生显著影响。

综上，依照“整体观察、综合判断”的对比原则，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与涉案专利并不存在实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，爱久公司应就其涉案被诉行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因本案中权利人的损失、侵权人获益均无证据证实，亦无合理专利许可使用费可供参照，故本案按照法定赔偿方法确定赔偿数额。

一审法院综合考虑到涉案专利具有一定的设计美感；

爱久公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

被诉侵权产品的售价较高，爱久公司向海关自述出口价格为5000元，其在二审中虽主张该价格非真实售价，但未举证予以推翻；

爱久公司注册资本为100万元，具有一定的生产规模和较强的营销能力；

纳恩博公司为制止侵权支出了相应的维权费用，包括申请海关处理、聘请律师等，原审法院酌情确定赔偿额为10万元，属于其合理的自由裁量范围，并无不当。

综上所述，爱久公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由永康市爱久工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。