中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再134号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：云南第一时间商标事务所有限公司。

住所地：云南省昆明市青年路**樱花丽景附****。

法定代表人：胡瑞祥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：段俊蓉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市西城区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：胡钊铭，该局审查员。

再审申请人云南第一时间商标事务所有限公司（以下简称云南第一时间公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终818号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月5日作出（2019）最高法行申11223号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

云南第一时间公司申请再审称，二审审理期间，原国家工商行政管理总局商标局于2018年4月8日下发商标撤三字〔2018〕第Y004610号《关于第1467315号第42类“理想”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销该引证商标。

该引证商标不再是有效的在先注册商标，不再构成第18802030号“理想”商标获准初步审定的在先权利障碍。

但二审法院仍认为该引证商标仍处于有效状态，仍构成诉争商标的在先权利障碍，诉争商标与引证商标共存于市场上易使相关公众认为二者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认，由此维持一审判决。

二审法院在认定事实上存在错误，请求依法再审，撤销一、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的复审决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

其后，又补充称，2018年6月27日，原国家工商行政管理总局商标局对第1467315号“理想”商标撤销决定予以公告，即截止该日，该引证商标不再是有效在先注册商标，不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍，该新的证据的出现足以推翻二审判决，请求依法再审改判。

一审法院认定，云南第一时间公司于2016年1月5日申请理想商标，申请号：18802030，指定使用的服务（第45类4506群组）：知识产权咨询。

引证商标申请人广州理想信息产业有限公司，申请日期1999年7月12日，申请号：1467315，标识：理想，专用期限2010年10月28日至2020年10月27日，核定使用的服务（第42类4202；

4207；

4220群组）：提供展览设施；

知识产权许可；

计算机软件设计；

计算机租赁；

计算机编程；

计算机软件出租；

计算机软件维护；

恢复计算机数据。

2016年10月7日，原国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，决定驳回诉争商标的注册申请。

2017年6月26日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字[2017]第74747号《关于第18802030号“理想”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），认定：诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三十条所指的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

云南第一时间公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出决定。

一审庭审中，云南第一时间公司明确认可诉争商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标。

一审法院认为，鉴于云南第一时间公司认可诉争商标与第1467315号“理想”商标（以下简称引证商标）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，对此不再评述。

云南第一时间公司主张其已就引证商标提出撤销申请，希望延缓审理本案。

因截至本案开庭审理时针对引证商标的撤销程序尚未结束，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于延缓审理的当然依据。

截至本案审理时引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

遂判决：驳回云南第一时间公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元由云南第一时间公司负担。

云南第一时间公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉称：云南第一时间公司已针对引证商标连续三年停止使用提出撤销申请，原审法院在引证商标撤三程序尚未结束，引证商标权利状态不稳定的情况下，驳回了云南第一时间公司的诉讼请求，原审判决明显存在错误。

请求依法改判。

二审法院认为，原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标构成注册在相同或类似服务上的近似商标的认定并无不当。

截至本案二审审理时，针对引证商标的撤销程序尚未结束，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于延缓审理的当然依据。

引证商标仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。

云南第一时间公司的上诉理由不能成立，不予支持。

遂判决：驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由云南第一时间公司负担（均已交纳）。

本院再审查明，2018年4月8日原国家工商行政管理总局商标局作出商标撤三字〔2018〕第Y004610号《关于第1467315号第42类“理想”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为,广州理想信息产业有限公司提供的商标使用证据无效，云南第一时间公司申请撤销理由成立，遂决定撤销广州理想信息产业有限公司第1467315号第42类“理想”商标在上述服务上的注册，原第1467315号《商标注册证》作废，由该局重新核发《商标注册证》，并予公告。

2018年6月27日第1605期商标公告上刊登《注册商标撤销公告》：根据《中华人民共和国商标法》第四十九条、第五十五条之规定，第1467315号“理想”商标在第42类别“知识产权许可”服务上撤销，理由是连续三年不使用，其商标专用权自公告之日起终止。

再审另查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院再审认为，本案再审争议焦点是，诉争商标应否予以核准注册。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，商标评审委员会对云南第一时间公司申请注册“理想”商标的申请予以驳回时，引证商标“理想”为有效注册商标。

诉争商标与引证商标文字相同，云南第一时间公司在原审中认可诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

商标评审委员会据此作出驳回诉争商标在复审服务上的注册申请，并无不当。

即便在二审诉讼中商标评审委员会对引证商标以连续三年不使用为由作出撤销决定，但该决定当时尚未生效，引证商标稳定性尚未定论，不属于延缓审理的当然依据，故二审判决未予支持并无不当。

现引证商标被撤销并已公告，商标评审委员会对诉争商标予以驳回的事由不复存在，其应根据变更后的事实重新作出决定。

故，本案一、二审行政判决及被诉决定均应撤销。

鉴于本案诉讼结果变更系因云南第一时间公司提交新证据所致，故一、二审案件受理费应由其负担。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2018）京行终818号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初6569号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第74747号关于第18802030号“理想”商标驳回复审决定书；

四、国家知识产权局就第18802030号“理想”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各100元，均由云南第一时间商标事务所有限公司负担。

本判决为终审判决。