山西省高级人民法院 民事判决书 （2020）晋民终588号 上诉人（原审原告）：上海姚记科技股份有限公司。

法定代表人：姚某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何某，江苏鑫律联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河津市城区雪生酒城。

经营地址：山西省运城市河津市紫金街，店铺名雪生酒城。

经营者：米雪生。

委托诉讼代理人：米潮潮，系该店总经理。

上海姚记科技股份有限公司（以下简称上海姚记公司）与河津市城区雪生酒城（以下简称雪生酒城）侵害商标权纠纷一案，山西省运城市中级人民法院于2019年11月28日作出（2019）晋08民初149号民事判决。

上海姚记公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人上海姚记公司的委托诉讼代理人何某、被上诉人雪生酒城的委托代理人米潮潮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人上海姚记公司上诉请求：1.改判原审判决第二项为“河津市城区雪生酒城赔偿原告上海姚记科技股份有限公司经济损失及制止侵权行为支出的合理费用10000元”；

2.一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。

事实和理由：1.原审法院以被上诉人销售的侵权商品有合法来源为由免除被上诉人的赔偿责任没有法律和事实依据。

被上诉人仅提供了“新绛汾河湾生荣百货销售清单货单”，该企业不能在“国家企业信用信息公示系统”查询确认，且该进货单出具人未出庭作证，在案件事实没有调查清楚的情况下，原审法院即依据《商标法实施条例》第七十九条确认被上诉人是合法取得侵权商品，是基本事实认定错误。

依据《商标法》第六十四条，即使销售者不知道是侵犯注册商标专用权的商品，但要在证明该商品是自己合法取得并说明提供者的情况下才可以不承担赔偿责任。

退一步讲，即使被上诉人以合理价格购进侵权商品，无主观恶意，但原审法院仅以此免除其赔偿责任是适用法律错误；

2.一审判决违背最高人民法院、国家工商行政管理总局现行的保护上诉人知识产权的政策方针。

最高人民法院2017年12月29日印发法〔2018〕1号关于《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，该《通知》第四条提出依法保护企业家的知识产权。

完善符合知识产权案件特点的诉讼证据规则，着力破解知识产权权利人“举证难”问题。

推进知识产权民事、刑事、行政案件审判三合一，增强知识产权司法保护的整体效能。

建立以知识产权市场价值为指引，补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，提高知识产权侵权赔偿标准。

探索建立知识产权惩罚性赔偿制度，着力解决实践中存在的侵权成本低、企业家维权成本高的问题。

依照现行司法审判指导思想，各级法院应当加强保护企业的自主知识产权，加大对侵犯企业知识产权的行为的惩罚力度，真正为企业家创新创业营造良好法治环境。

被上诉人雪生酒城辩称，1.公证书质疑，申请人与申请公证的事项没有利害关系，公证机构不应为其办理办证；

公证事项不属于被委托人林丘所在的公证处管辖范围；

所购商品有被调包的嫌疑；

2.证物鉴定质疑，上诉人提供的鉴定报告无鉴定人签名，无鉴定专用章，且在被上诉人不知情情况下进行的；

鉴定真伪的依据是由原告单方面认定的；

同一厂家的产品也存在质量差异；

3.进销方面，被上诉人本质上无法辨姚记扑克是否为侵权产品；

进购的商品一直从当地合法渠道进购，且支付了常规的价格，未扰乱销售，扑克年销售额二百元左右，利润仅有几十元，主观意愿和销售过程不存在恶意侵权；

4.上诉人“知假买假”的恶意购买行为是为了获取高额赔偿；

5.一审后被上诉人已停止了对姚记扑克的销售，避免造成不敌情的侵权行为。

上海姚记公司向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2、赔偿原告经济损失5000元；

3、赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；

4、被告承担本案诉讼费。

雪生酒城辩称，原审被告一直从当地合法渠道以正常价格进购姚记扑克销售，全年销售额也超不过三百元，利润大概也只有三五十元左右，现原审被告提交了雪生酒城入库单、新绛汾河湾生荣百货销售清单，证明其商品来源合法，主观意愿和经销流程都不是恶意侵权，故依据商标法规定，原审被告不应承担侵权责任。

原审被告在收到通知之后，已立即停止了对姚记扑克的销售，避免造成不知情的侵权行为。

原审原告多次购买相同类型的产品，并均以相同的理由诉至法院要求赔偿，其购买性质应定性为营利。

原审法院经审理查明，上海姚记公司主要从事各类扑克牌的设计、生产和销售，是中国主要的扑克牌生产销售企业之一。

原审原告于2006年6月28日注册了“姚记”文字商标（商标注册证号：3727455），商标有效期续展至2026年6月27日内。

于2004年1月14日注册了图形文字商标“”（商标注册证号：3155938），商标有效期续展至2024年1月13日，以上商标的核定使用商品均为第28类包括纸牌、扑克牌等。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字【2008】第77号文件，认定原审原告使用的第28类扑克商品上的“姚记”注册商标为驰名商标。

经过长期使用和推广，“姚记”品牌获得广大消费者的广泛认可，并获得一系列荣誉。

2018年9月3日，江苏省南京市秦淮公证处公证人员与原审原告的委托代理人林丘一同来到位于山西省河津市××街上的一处悬挂“雪生酒城”招牌（该店对面有：“永济牛肉饺子”；

一侧：“聆听筝韵”）的店铺。

公证人员对该店铺外观进行了拍照，在该店铺内，林丘以普通消费者身份用手机支付的方式购买了标有“姚记”标识的总价为人民币陆元的扑克牌两副，出店后公证人员对购买手机支付的页面进行拍照。

购买过程中，该店铺内悬挂食品流通许可证（名称：河津市城区雪生酒城）。

消费过程结束后，购买人向商家索要购物票据，但该店铺商家未提供任何票据，所购商品由公证处公证人员当天带回住处宾馆编号（编号为：3-27）、拍照、封存（所购商品分两个包裹封存，每个包裹封存两副）并对封存后的外观进行拍照。

2018年9月12日该公证处制作了（2018）宁秦证经内字第5617号公证书。

原审原告对原审被告雪生酒城的“姚记”扑克（被控产品）进行鉴定，鉴定结论：根据以上对比分析，被控产品与原审原告公司生产的正品姚记扑克在外包装盒及纸牌表面、纸芯颜色都有不同之处，被控产品并非原审原告公司生产，但是被控产品外部与原审原告公司生产的姚记产品高度近似，并使用了“姚记”标识，侵犯了原审原告公司注册的“姚记”文字商标（商标注册证号：3727455）、图形文字商标“”（商标注册证号：3155938）。

原审原告为制止侵权支付公证费1000元，律师费3000元，住宿费566.4元、过路费、加油费110元，购买产品6元，诉讼费800元，以上共计5482.4元。

原审被告提供了入库单与销货清单，证明其商品来源合法，其未侵犯原告的合法权益。

同时查明，2019年8月20日经上海市市场监督管理局准许，原审原告上海姚记扑克股份有限公司名称变更为上海姚记科技股份有限公司，法定代表人变更为姚某。

原审法院认为，原审原告2006年6月28日注册了“姚记”文字商标（商标注册证号：3727455），商标有效期续展至2026年6月27日内。

于2004年1月14日注册了图形文字商标“”（商标注册证号：3155938），商标有效期续展至2024年1月13日。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局发布商标驰字【2008】第77号文件，认定原审原告使用的第28类扑克商品上的“姚记”注册商标为驰名商标。

上述事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

双方争议的焦点是原审被告雪生酒城是否侵犯了原审原告的商标专用权，应否承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，原审被告雪生酒城销售的“姚记0218”扑克，与原审原告的扑克是同类产品，且在其外包装上擅自使用了“姚记”文字商标、图形文字商标“”，侵犯了原审原告注册商标专用权，应立即停止销售侵权商品的行为。

但原审被告雪生酒城提供了雪生酒城入库单、新绛汾河湾生荣百货销售清单，证明原审被告以合理的价格购进，销售该商品并无主观恶意，依法不应承担赔偿责任。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，判决如下：一、原审被告河津市城区雪生酒城立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

二、驳回原审原告上海姚记科技股份有限公司其他诉讼请求。

案件受理费800元，由原审原告上海姚记科技股份有限公司承担500元，原审被告河津市城区雪生酒城承担300元。

本院审理中，双方当事人均没有提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

另查明，本案诉讼前，上海姚记公司未向雪生酒城发出律师函等方式进行过交涉，要求雪生酒城停止销售侵权商品的侵权行为。

上海姚记公司也未向市场监督管理部门反映解决。

本院认为，此案为上海姚记公司维权系列案件，本案的争议焦点是被上诉人雪生酒城对上诉人上海姚记公司应否承担赔偿责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款，关于销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任的规定。

可见，该条即为合法来源抗辩的法律条款，其本意在于保护商标权的同时，保护善意销售者的合法利益，引导产品的销售者举证证明产品的制造者，从而达到在源头上制止侵权行为并获得相应的赔偿。

而销售者为达到免除赔偿责任的目的，在不知道销售商标侵权产品的前提下，其应当提供合法的进货渠道，并提供相关票据加以佐证，例如购货合同、发票、支付凭证、收款收据、出入库单等证据，从而证明被诉侵权产品的来源。

本案中，雪生酒城为证明其销售的被诉侵权产品有合法来源，提供了“雪生酒城入库单、新绛汾河湾生荣百货销售清单”，该证据证明了被上诉人以合理的价格购进，销售该商品并无主观恶意，且能够证实其对案涉商品系合法取得并能说明提供者，依照上述法律规定，雪生酒城不应承担赔偿责任。

因此，原审法院在查明事实的基础上，依法所做出的判决，具有事实和法律依据，并无不当。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人上海姚记科技股份有限公司承担。

本判决为终审判决。